wieder mal: der Steuerberater als Vertreter

wenn es nicht um die ganz großen Dinge geht, findet man manches eher zufällig, wie dieses hier. Versteckt beim Scannen von sozialgerichtsbarkeit.de nach § 7a SGB IV-Entscheidungen. 

Das LSG NRW (Klägerin war die Steuerberaterin, die Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben hatte) hat entschieden, dass Steuerberater Ihre Mandanten nicht in Statusfeststellungsverfahren vertreten können. 

Für Mandanten bedeutet dies, dass es zu Problemen im Widerspruchs- und Klageverfahren kommen kann. Sozialversicherungsträger weisen mitunter darauf hin, dass mangels rechtmäßiger Vertretung eine negative Entscheidung denkbar ist.

Hier das LSG NRW:

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das RDG anwendbar, da die Klägerin als Bevollmächtigte des Beigeladenen im Statusfeststellungsverfahren eine Rechtsdienstleistung gem. § 2 RDG erbracht hat. Auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils wird auch in diesem Zusammenhang Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend merkt der Senat an, dass schon im Hinblick darauf, ob dieses Verfahren nach § 7a SGB IV durchgeführt werden kann und soll, rechtliche Überlegungen vorgenommen werden müssen. Dies entspricht letztlich auch der Auffassung der Klägerin. Denn sie trägt selbst vor, dass sie haftungsrechtlich nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zu derartigen Überlegungen und Hinweisen verpflichtet sei. Darüber hinaus regelt § 7a Abs. 4 SGB IV die Anhörung in besonderer Weise. Schon im Anfrageverfahren können sich nach dieser Vorschrift die Beteiligten zur beabsichtigten Entscheidung der Beklagten äußern. Gerade in diesem Zusammenhang sind rechtliche Überlegungen und Beurteilungen vorzunehmen, insbesondere dazu, ob die von der Beklagten beabsichtigte Statusentscheidung der materiellen Rechtslage entspricht. Die Ansicht der Klägerin, im Anfrageverfahren seien nur Tatsachen beizubringen und eine rechtliche Prüfung nicht erforderlich, ist somit unzutreffend.

Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind nicht erfüllt. Der Senat nimmt an dieser Stelle ebenfalls Bezug auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend ist anzumerken, dass die Vertretung des Beigeladenen in dessen Statusfeststellungsverfahren im Verhältnis zur Lohnbuchführung für den Auftraggeber/Arbeitgeber des Beigeladenen auch deshalb nicht im Verhältnis von Nebenleistung zur Hauptleistung stehen kann, weil diese Leistungen zwei unterschiedliche Mandatsverhältnisse betreffen, was zudem die Gefahr von Interessenkollisionen birgt (vgl. auch § 6 der Satzung über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten - Berufsordnung (BOStB)).

Eine analoge Anwendung des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGG auf § 7a SGB IV-Verfahren kommt nicht in Betracht (vgl. Ulmer in Hennig, SGG, April 2010, § 73 Rn. 88; (unter Bezugnahme auf) Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 73 Rn. 17; a.A. mit nicht nachvollziehbarer, die Voraussetzungen einer Analogie verkennender Begründung SG Kassel, Urteil vom 9.12.2009, S 12 KR 27/09, juris) Die Voraussetzungen einer Analogie liegen schon mangels planwidriger Regelungslücke nicht vor (zu den Voraussetzungen einer Analogie vgl. z. B. BVerfG, Beschluss v. 3.4.1990, 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6). Es handelt sich vielmehr um eine bewusste gesetzgeberische Beschränkung auf die Verfahren nach §§ 28h, 28p SGB IV. Zu den zutreffenden Ausführungen des SG, auf die in diesem Zusammenhang ebenfalls gem. § 153 Abs. 2 SGG verwiesen wird, merkt der Senat ergänzend an, dass der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/3655 S. 95) auf die Verfahren mit beitragsrechtlichem Schwerpunkt abstellen wollte. Dies konnten nur die Verfahren nach §§ 28h, 28p SGB IV sein, nicht jedoch die nach § 7a SGB IV, da in diesen keine Entscheidungen zur Beitragshöhe getroffen werden und somit keine beitragsrechtlichen Fragen mit Bezug zum Steuerrecht auftreten können. Eine etwaige Ausdehnung der Vertretungsbefugnisse von Steuerberatern auf die Verfahren nach § 7a SGB IV bleibt damit allein dem Gesetzgeber vorbehalten.

Verfahrensablauf

auch bei der Streitigkeit über den Status sind die wesentlichen Verfahrensschritte Bescheid-Widerspruch-Widerspruchsbescheid-Klage-Urteil-Berufung. anhand eines anderen Beispiels hier dargestellt.

In Statusstreitigkeiten ergeben sich Besonderheiten, hier jene, die mir am offensichtlichsten erscheinen:

Der Antrag auf Statusprüfung, der nicht das Verhältnis zwischen einer Behörde und dem Versicherten, sondern zwischen Personen des Privatrechts regelt. 

Ergebnisse einer Sozialversicherungsprüfung, einer Ermittlung des Zoll, Verstoß gegen Arbeitnehmerüberlassung und ähnlichem.

Häufig wird der Auftraggeber / Arbeitgeber vor dem belastenden Bescheid angehört. Die Anhörung sollte unbedingt genutzt werden, denn der Beiträge, die mit Bescheiden festgesetzt werden, sind sofort fällig, der Widerspruch gegen Beitragsbescheide entfaltet keine aufschiebende Wirkung. (natürlich gibt es dazu noch Möglichkeiten, diese helfen aber realistisch nur noch im Widerspruchsverfahren) Das heißt, die Sozialversicherung muss bedient werden, wie es endgültig aussieht erfährt man erst Jahre später. Es ist also sinnvoll früh anzustezen.

Die Versicherten, also jene Unternehmer, die "scheinselbständig", also Arbeitnehmer sind, bezahlen keine Gerichtskosten. Unternehmer, die gegen Beitragsbescheide klagen, müssen Gerichtskosten auf Basis des Gegenstandswerts zahlen. Für den Status liegen die Gerichtskosten (derzeit) bei 363 €.

Versuche am Arbeitsgericht

Wenn man als Unternehmer nichts zu Wege bringt, die Leistung unter aller Kanone und nicht abnahmefähig ist, versucht man es am Arbeitsgericht. Da ist man auch besser aufgehoben, wenn es um Haftungsfragen geht. Einfach ein Arbeitsverhältnis behaupten, jedenfalls war ja gar nicht selbständig oder irgendwann wurde mal irgendwie über einen Arbeitsvertrag gesprochen - und schwupps ist man da. Kleiner Vorteil: der Versuch kostet nichts, denn die Kosten beim Arbeitsgericht sind niedrig und den "Arbeitgeber" muss man nicht bezahlen. 

Denkt so mancher. 

Bei aller Dreistigkeit: Rechnungen mit Umsatzsteuer einklagen und Kostenersatz für Versicherungen, das geht dann doch etwas weit. Mal sehen, ich hoffe, den Gütetermin schenken wir uns und verweisen die Unternehmer-Katastrophe gleich an das Amtsgericht.

der Steuerberater vor und im Sozialgericht

In Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV tauchen immer wieder Steuerberater auf. Auch in Widerspruchsverfahren, in Beitragsfragen und bei allen Statusfragen. Manche reichen sogar Klagen beim Sozialgericht ein. (hier mal nebenbei: ich BIN dazu berechtigt, jede nur denkbare Steuererklärung auszufüllen und umfassend zu beraten, selbst für Konzerne - tue es aber nicht)

Schmerzfrei und angstfrei.

Das SG Aachen hat 2009 noch zum Stand des alten Rechtsberatungsgesetzes entschieden, dass einer Vertretung durch Steuerberater nicht möglich ist. Der Zusammenhang im § 5 RDG mag etwas weiter sein, ich habe aber trotzdem Zweifel, ob eine Vertretung zulässig ist. 

Ich weiß auch nicht was das soll und würde dringend abraten. So wie der Schuster wäre es schön wenn jeder sein Ding macht. Für lau nebenher kann man das nicht mal eben in 10 Minuten nebenher machen und wenn dafür bezahlt wird, wird Leistung erwartet. Und die besteht nicht darin, möglichst viel Papier zu füllen.

Deshalb mache ich auch keine Steuererklärung für Mandanten und lasse mir vom Friseur auch nicht die Zähne machen.

Falls Sie einen lustigen Nachmittag haben wollen, geben Sie einfach "Rechtsberatungsgesetz" bei google ein. Wenn Sie wollen, fügen Sie noch "Nazis", "Monopol" oder Begriffe wie "Abzocke" dazu.

selbständiger Tontechniker

selbständige Busfahrer

dem Kollegen Fehlberg verdanke ich eine Entscheidung des SG Dresden zu selbständigen Busfahrern vom Agust 2012, die (noch) nicht in sozialgerichtsbarkeit.de veröffentlicht ist.In der Praxis werden selbständige Aushilfen immer beliebter, da diese einfach abzurechnen sind (und die Kosten mangels Meldungen geringer sind).

Kernpunkte:

Die Busfahrer trugen vielmehr mangels eigener Betriebsmittel kein unternehmerisches Risiko. Sie waren weder in unternehmerische Entscheidungen eingebunden noch über das fest vereinbarte Entgelt hinaus am Gewinn des Unternehmens beteiligt.

Eine Idee am Rande wäre es, wenigstens in einem von mir an sich verhassten Rahmenvertrag 50 Höchsteinsatztage zu vereinbaren und damit die anschließenden Sozialversicherungs-beiträge zu dämpfen.

freie Mitarbeit im Internet

Manchmal bin ich planlos im Internet unterwegs um zu gucken was andere so machen. Dann gebe ich - wie andere offentsichtlich auch - bei google "Scheinselbständig+freier Mitarbeiter" ein und lasse den Dingen ihren Lauf. Mal sehen, was andere so schreiben und machen. 

Häufig tauchen dann Foren auf, in denen "gast" einem "anonym" schreibt, zu was er so raten würde. Ich sage mal: mutig, sich so zu informieren. Für die Buchführung bezahlt man dann einen Steuerberater, das kann man sich scheinbar nicht beibringen. Hier aus einem dieser Foren ein Verweis auf eine kompetente Quelle, die IHK Frankfurt. Ich liebe Informationen aus dem Internet. Motto: Man nehme einen Arbeitsvertrag und konstruiere ihn um. 

Hin und wieder ist es besser, mit einem weißen Blatt Papier anzufangen. Aber auch Sozialrechtler brauchen Beschäftigung. 

Ich gebe zu: es ist einfacher etwas schlecht zu machen als kurz aufzuführen was man statt dessen tun soll. Vereinfacht: jede Situation ist anders und sollte sich an den Gegebenheiten orientieren. Anschließend ergeben sich Handlungsempfehlungen. Hier nur einige Highlights des Werkes aus Frankfurt (falls die Ironie nicht erkennbar ist, benutzen Sie bitte die Kommentarfunktion):
- fachliche und zeitliche Vorgaben (sowas nennt man "Weisung") 
- nur wenn zur Vertragsdurchführung erforderlich (diese Einschränkung überzeugt)
- betriebliche Mittel werden gestellt
- Abrechnugen auf Stundensatz, Konto ist innerhalb von 14 Tagen zu nennen
- Fortbildungspflicht
- Wettbewerbsklausel
- Vertragsdauer
- ...

Besonders gut gefällt mir § 11. Ein schönes Teil. Ich wünsche den Verwendern viel Glück mit diesem Vertrag und der Durchführung, rate aber, Rückstellungen in Höhe von 41 % der Honorare zu bilden.

Aufschiebende Wirkung

Das LSG Hamburg hat entschieden, dass die aufschiebende Wirkung gegen Statusentscheidungen nur im Falle des Verfahrens nach § 7a SGB IV gilt, nicht aber in Verfahren nach § 7 SGB IV. Der Unterschied soll wohl darin liegen, dass es für Feststellungen der Rentenversicherer keine aufschiebende Wirkung gibt, für "eigene" Verfahren dagegen schon. Einem Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 86 SGG hatte das LSG gleichfalls eine Abfuhtr erteilt. Sollte das Urteil Schule machen, dürften "Anträge auf Aussetzung der Vollziehung" zukünftig schwieriger werden.

Scheinselbständigkeit: was tun, wenn´s brennt?

Bewahren Sie die Ruhe und alarmieren Sie die Feuerwehr einen Fachanwalt für Sozialrecht.
Warnen Sie auch Angehörige und Mitbewohner, (Mit-)Gesellschafter, Ihren Steuerberater, Ihre Ehefrau, den "Scheinselbständigen".

Schließen Sie Fenster und Türen zum Brandraum, um eine Ausbreitung von
Rauch und Feuer zu verhindern. Insbesondere bringen Sie nicht noch andere notleidende Subunternehmer auf absurde Idee.

Bringen Sie Hilfebedürftige und sich selbst in Sicherheit. Aber stecken Sie nicht den Kopf in den Sand.

Benützen Sie keine Aufzüge. Vermeiden Sie extremen Aktionismus, geben Sie keine unüberlegten Statements ab, beschimpfen Sie niemanden und lassen Sie den Baseballschläger unter dem Bett liegen. Im Brandfall können diese zur tödlichen Falle
werden.

Warten Sie, bis die Feuerwehr der Anwalt anrückt, zeigen Sie den Feuerwehrleutendem Anwalt sämtliche Zugänge zum Brandherd und händigen ihnen gegebenenfalls
notwendige Schlüssel aus suchen Sie die entsprechenden Unterlagen heraus. Wichtig sind die letzten Schreiben der Sozialversicherung. Im Zweifelsfall hilft Akteneinsicht. Lieber ein Leitzordner zu viel als ein Blatt "Bescheid" zu wenig.

Den Brand selbst bekämpfen sollten Sie nur dann, wenn Sie sich dabei nicht
selbst in Gefahr begeben. gar nicht. (ich repariere auch nicht die Bremsen meines Autos nach Anleitungen aus dem Internet) 

Ist das Treppenhaus verqualmt, unbedingt die Wohnungstür geschlossen halten. (Sie haben Ihrem Steuerberater aufgetragen, eine zweiundzwanzigseitige Erklärung abzugeben? Warum? Wer hat Ihnen das Schlamassel eingebrockt?)

Franchisenehmer

Selbständige mit einem Auftraggeber sind rentenversicherungspflichtig, sofern sie keine eigenen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Das bayerische LSG hat in seiner Entscheidung vom 17.10.2006 zu der Frage Stellung genommen, ob Franchisenehmer per se nur einen Auftraggeber (den Franchisegeber) haben oder ob sie für eine Vielzahl von Auftragnehmern tätig sind.

Das LSG hat dabei in dem Franchisegeber gerade nicht den Auftraggeber gesehen:

Der Begriff des Auftraggebers ist im Sozialversicherungsrecht gesetzlich nicht definiert, es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gesetz auf eine sonstige gesetzliche Definition habe zurückgreifen wollen. Zwar hatte der Gesetzgeber bei der Regelung der Versicherungspflicht der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen eine solche Definition aufstellen wollen. Danach sollte bei einer Neuregelung des Begriffs der nichtselbständigen Tätigkeit in § 7 SGB IV Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person oder Personengesamtheit sein, die im Wege eines Auftrags oder in sonstiger Weise eine andere Person mit einer Tätigkeit betraut, sie ihr vermittelt oder ihr Vermarktung oder Verkauf von Produkten nach einem bestimmten Organisations- und Marketingkonzept überlässt (BT-Drs. 13/8942 S.4; s. auch Klattenhoff in Hauck-Haines, SGB VI § 2 Rdnr.41i). Diese Definition galt jedoch zum einen der Arbeitgebereigenschaft und wurde zum anderen nicht Gesetz. Die Regelung des Auftragsverhältnisses in § 662 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) trifft ersichtlich nicht auf die Geschäftstätigkeit des Klägers zu.

Es ist deshalb auf den allgemeinen Wortsinn, bezogen auf die konkrete Geschäftstätigkeit des Klägers zurückzugreifen. Hierbei sind als mögliche Auftraggeber sowohl der Franchise-Geber als auch die Kunden des Klägers in Betracht zu ziehen. Nachdem die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr.9 SGB VI u.a. erfordert, dass die selbständige Tätigkeit im Wesentlichen nur für den einen Auftraggeber ausgeübt wird, bedarf es keiner weiteren Ausführungen über das Verhältnis zum Franchise-Geber, wenn sich ergibt, dass es sich bei den Kunden des Klägers um Auftraggeber handelt und der Kläger nicht nur unwesentlich für sie tätig ist. Dies trifft zu.

Nach der vertraglichen und mangels anderer Hinweise auch tatsächlichen Gestaltung der Geschäftstätigkeit des Klägers schließt dieser mit einer Vielzahl von Kunden im eigenen Namen und nicht im Namen und auf Rechnung des Franchise-Gebers Verträge über Waren und Dienstleistungen ab. Dies gilt ausdrücklich auch im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und dem Franchise-Geber. Die Franchise-Gebühr und die Werbevergütung erreichen zusammen mit 13,5 % keinen Anteil an den Nettoeinnahmen, der die Annahme rechtfertigen würde, der Kläger sei zur Ablieferung seiner Entgelte verpflichtet und es verblieben ihm lediglich Erlösbestandteile, die einer Vergütung durch den Franchise-Geber gleichkämen. In einem solchen Fall läge im Übrigen eher die Annahme einer abhängigen Beschäftigung nahe.

Der Kläger steht damit rechtlich und tatsächlich in eigenständigen Wirtschaftsbeziehungen zu einer Vielzahl von Kunden, von denen sein gewerblicher Erfolg wesentlich abhängig ist (vgl. hierzu BT-Drs. 14/45 S.20; 14/151 S.31).

Die Tätigkeit für die Kunden kann nicht als nur unwesentlich angesehen werden.

Hierfür ist nicht die numerische Gegenüberstellung der als Auftraggeber in Betracht kommenden Rechtspersonen entscheidend, sondern die tatsächliche wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. BT-Drs. 14/45 S.20). Für diese Bewertung kommen der anteilige Umfang der betreffenden Tätigkeit für den Auftraggeber und der Anteil der von diesen bezogenen Entgelte in Betracht (vgl. Klattenhoff, a.a.O., Rdnr.41a; LSG Saarland, Urteil vom 01.12.2005, Az.: L 1 RA 11/04; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26.01.2006 Az.: L 1 RA 105/04; Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger NZA 2000, S.190 ff.). Der Kläger ist zeitlich nicht für den Franchise-Geber tätig und bezieht von diesem keine Entgelte. Diese Bezüge bestehen allein zu seinen Kunden.

Da der Kläger demnach wesentlich nicht nur, wenn überhaupt, für seinen Franchise-Geber tätig ist, besteht auch keine Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr.9 SGB VI.