gestalten Sie das Programm?

zu den freien, wirklich freien in Rundfunk und Fernsehen kristallisierte sich als wesentlicher Punkt die Frage der Programmgestaltung heraus. Dies wurde von der Rechtsprechung der BVerfG abgeleitet, die dem Rundfunk große Freiheiten gegenüber jenen Mitarbeitern einräumt, die das Programm gestalten, BVerfG, Beschluss vom 13.01.1982, 1 BvR 848/77 (über vier (!) Jahre Verfahrensdauer). 

Hauptsächlich betrifft dies Regisseure, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftler und Künstler, deren Tätigkeit dadurch gekennzeichnet ist, dass sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen und anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen. Bei diesen Rundfunkmitarbeitern steht der Einfluss auf den gedanklichen Inhalt der einzelnen Sendungen im Vordergrund im Sinne einer journalistisch-schöpferischen und künstlerischen Tätigkeit. Nicht zu den Programm gestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben. 

Das ist schon eine Weile her. Freiheit bedeutete hier, dass man schneller entlassen werden kann.

Auf andere Bereiche des Wirtschaftslebens übertragen könnte man sagen: wer wesentlich mitbestimmt wie das Produkt aussieht, ist selbständig, wer das nicht kann eben nicht. Das macht insofern Sinn als dies einer Art Weisungsfreiheit entspricht. Wegen der Rundfunkfreiheit nicht direkt übertragbar, aber die spielt ehrlich gesagt keine so große Rolle für den Status des Auftragnehmers.

als neuere Rechtsprechung: 

SG Berlin: Urteil vom 14.06.2012 - S 210 KR 536/09

ein Realisator ist programmgestaltend tätig

LSG Bayern: Urteil vom 08.11.2011 - L 5 R 858/09

 Die Tätigkeit eines Cutters/Editors kann sowohl selbstständig als auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden. Überwiegt die schöpferische Leistung, spricht dies für eine selbstständige Tätigkeit.

LAG Berlin-Brandenburg 08.02.2012 15 Sa 2287/11

1. Eine Cutterin, die überwiegend für ein regionales Nachrichtenmagazin beschäftigt wird, ist nicht programmgestaltend tätig.
2. Der Umstand, dass der Dienstplan erst aufgestellt wird, nachdem telefonisch die Dienstbereitschaft abgefragt wurde, steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen.

LAG Düsseldorf 04.05.2011 - 7 Sa 70/11

Eine Tourleiterin ist keine programmgestaltende Mitarbeiterin, die mit ihren individuellen Leistungen das künstlerische Konzept dem Publikum gegenüber repräsentiert.

 BAG: Urteil vom 20.05.2009 - 5 AZR 31/08

1. Die Einbindung in ein festes Programmschema und die Vorgabe eines Programmverlaufs wirkt bei programmgestaltenden Mitarbeitern nicht statusbegründend.

 2. Auch die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis regelmäßig nicht aus. Das gilt ebenso für die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Redaktionskonferenzen.

3. Durch die Prüfung der Richtigkeit von Beiträgen nimmt eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt die ihr obliegenden Pflichten und zugleich das ihr als Dienst- oder Auftraggeberin zustehende Rügerecht wahr. Mit einer Kontrolle der Qualität seiner Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen.

selbständige Buchhalterin

Das Sozialgericht München hatte im Juli in dem Verfahren S 30 R 1750/10 über eine selbständige Buchhalterin zu befinden, die für eine Steuerberaterkanzlei als freie Mitarbeiterin tätig war. Der Einsatzort lag dabei beim Mandanten wie auch teilweise in der Kanzlei. Eine Abrechnung gegenüber dem Mandanten gab es nicht.  

Ich muss gestehen, dass ich die Urteile dieser Kammer selten akzeptiere. Zu den Entscheidungsgründen hier: 

Die angefochtenen Bescheide halten der gerichtlichen Überprüfung stand. Von der Beklagten und vom Gericht zu beurteilen war lediglich die Tätigkeit der Beigeladenen für die Klägerin. Weitere berufliche Betätigungsfelder haben außer Betracht zu bleiben. In der modernen Arbeitswelt wird eine Diversifikation des Berufs- und Erwerbslebens immer alltäglicher. Klassische Selbstständige und Freiberufler wie Landwirte, Handwerksmeister, Rechtsanwälte oder Architekten setzen auf das „zweite Standbein“ einer Nebentätigkeit genauso wie Angestellte, Beamte oder Richter. Die zusätzlichen Erwerbsarbeiten werden je nach Umfang, Art und Wesen in versicherungspflichtiger Beschäftigung, auf der Basis einer Geringfügigkeit oder in selbstständiger Tätigkeit erbracht. Nebenberufliche Entfaltungen finden gleichermaßen statt in einer fachlichen Nähe zum Hauptberuf etwa bei der Lehr-, Vortrags- und Fachschriftstellertätigkeit des Juristen oder des Arztes oder aber auch fachfremd etwa beim sprichwörtlichen Taxijob des nicht ausgelasteten Rechtsanwalts, beim musikalischen Auftritt des Gymnasiallehrers oder bei der in Teilzeit tätigen Beamtin, die am Samstag Semmeln verkauft. Der skizzierten Vielfältigkeit beruflicher Tätigkeiten kommt eine gesellschaftliche Entwicklung entgegen, in der Werturteile über die Standesgemäßheit der einen oder anderen Arbeit an Bedeutung verlieren. Der Akademiker verliert nicht an Reputation, wenn er abends im Kino kassiert oder an der Bar einer Kneipe bedient. Eine selbstständige Tätigkeit kann genauso gut durch eine in Teilzeit ausgeübte abhängige Beschäftigung ergänzt werden wie umgekehrt eine abhängige Beschäftigung mit einer an arbeitsfreien Abenden und Wochenenden erbrachte selbstständige Tätigkeit kombiniert werden kann.
In einer solcher Art geprägten Arbeitswelt lässt sich zwanglos und widerspruchsfrei erkennen, dass die Beigeladene unbestritten und daher nicht beweispflichtig eine eigene steuerberatende Tätigkeit selbstständig, mit eigenen Geschäftsräumen und eigenem Kapitaleinsatz ausübt, jedoch daneben auch einer fachlich eng am Hauptberuf orientierten abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin nachgeht. Ihr Beschäftigungsverhältnis ist gekennzeichnet durch eine stets gleichbleibende und wiederkehrende sehr konkrete Aufgabenstellung, eine problemlose zeitliche Messbarkeit des Arbeitsvolumens und demgemäß ein an Arbeitsstunden orientiertes festes Entgelt. Gerade eine von der Klägerin als etwas weniger qualifiziert bezeichnete von großer Routine gekennzeichnete Zuarbeit kann besonders gut an eine nicht zum Stammpersonal gehörende und nicht ständig in den Betriebsräumen anwesende Arbeitnehmerin delegiert werden. Die Einräumung einer sehr flexiblen Arbeitszeit ist heute absolut üblich. Für Büroarbeiten ohne unmittelbaren Kundenkontakt wird oft nicht einmal mehr die Einhaltung einer Kernzeit verlangt. Gleichermaßen ist auch die Möglichkeit oder sogar die Erwartung der teilweisen Verlagerung der Arbeit nachhause keine Besonderheit selbstständiger Tätigkeiten. Etwa für junge Mütter und Beschäftigte mit langen Anfahrwegen ist der in die Wohnung verlagerte Bildschirmarbeitsplatz alltäglich geworden.
Ein Vergleich mit dem Rundfunkmitarbeiter oder Filmproduzenten geht fehl. Solche publizistisch oder künstlerisch wirkenden Auftragnehmer betreuen in größter Souveränität ein Projekt oder ein Produkt und werden für das Endergebnis honoriert. Dabei spielt es keine Rolle, an welchen Arbeitsplätzen, mit welchen Hilfskräften, mit welchem Zeitaufwand und unter Heranziehung welcher sonstiger Ressourcen sie dieses Ergebnis zu Stande gebracht haben.
Vertragliche Beziehungen bestehen ausschließlich zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, nicht jedoch zwischen der Beigeladenen und der Mandantschaft der Klägerin.
Zutreffend hat die Beklagte auch erläutert, dass ein Ausschluss von Urlaubs- und Entgeltfortzahlungsansprüchen kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist. Ganz im Gegenteil hat die Klägerin vorliegend ihrer Arbeitnehmerin rechtswidrig solche Ansprüche verweigert. An der für das abhängige Beschäftigungsverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit besteht vorliegend kein Zweifel, weil es die Hälfte der gesamten Berufstätigkeit der Beigeladenen ausmacht. Aber auch bei einem geringeren Umfang wäre eine bedeutsame Funktion für die Lebenshaltung der Beigeladenen anzuerkennen. Die Besonderheiten einer nur punktuell geforderten Arbeit von insgesamt belanglosem Umfang etwa beim gelegentlichen Schneeräumen oder Rasenmähen durch den Sohn der Nachbarn sind vorliegend nicht zu erörtern.

Versuche am Arbeitsgericht

Wenn man als Unternehmer nichts zu Wege bringt, die Leistung unter aller Kanone und nicht abnahmefähig ist, versucht man es am Arbeitsgericht. Da ist man auch besser aufgehoben, wenn es um Haftungsfragen geht. Einfach ein Arbeitsverhältnis behaupten, jedenfalls war ja gar nicht selbständig oder irgendwann wurde mal irgendwie über einen Arbeitsvertrag gesprochen - und schwupps ist man da. Kleiner Vorteil: der Versuch kostet nichts, denn die Kosten beim Arbeitsgericht sind niedrig und den "Arbeitgeber" muss man nicht bezahlen. 

Denkt so mancher. 

Bei aller Dreistigkeit: Rechnungen mit Umsatzsteuer einklagen und Kostenersatz für Versicherungen, das geht dann doch etwas weit. Mal sehen, ich hoffe, den Gütetermin schenken wir uns und verweisen die Unternehmer-Katastrophe gleich an das Amtsgericht.

selbständige Werbung bei unselbständigen Arbeitnehmern

wenn Sepp Brot backt und nebenher Werbung macht, die Zeitung austrägt und Versicherungen vertreibt und das alles irgendwie für den selben Auftraggeber, stellt sich die Frage, ob das alles beschäftigt oder manches selbständig ist. 

Für die Höhe nachzuzahlender Beiträge können sich erhebliche Vor- oder Nachteile ergeben. 

Das sieht auch das BSG. Nebenher lernt man einiges über Krankenkassen. Wie es mit der Teilung funktioniert, lässt sich allenfalls ahnen: 

Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des LSG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Zwar bedurfte es wegen der Beitragsforderung durch einen Summenbescheid keiner notwendigen Beiladung von Arbeitnehmern, jedoch müssen ggf noch betroffene Fremdversicherungsträger notwendig beigeladen werden. Der Senat kann zudem nicht abschließend beurteilen, ob die von 1998 bis 2001 an Innendienstmitarbeiter gezahlten "Aufwandsentschädigungen" für die Werbung neuer Krankenkassenmitglieder als Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV der Beitragsbemessung unterliegen, ob es sich also um "Einnahmen aus einer Beschäftigung" handelt. Eine Beitragspflicht folgt nicht bereits aus der bisherigen BSG-Rechtsprechung (BSG SozR 2200 § 165 Nr 95 - Vergütung an Zeitungsausträger für die Werbung von Abonnenten); die Mitgliederwerbung war nämlich keine arbeitsvertragliche Pflicht und der "Aufwand" ging über die Weitergabe von Beitrittswünschen hinaus. Hier könnte jedoch ein "einheitliches Beschäftigungsverhältnis" vorliegen, bei dem die selbstständige Tätigkeit als Teil der Beschäftigung gilt, weil sie auf Nutzung der aus der Beschäftigung gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen beruht und ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Zuwendung und Beschäftigung besteht. Dieser würde vorliegend fehlen, wenn "Aufwandsentschädigungen" zu denselben Bedingungen auch an nicht bei der Klägerin beschäftigte Personen gezahlt wurden und Innendienstmitarbeiter aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Klägerin keine wesentlichen Vorteile bei der Mitgliederwerbung hatten. Ob das der Fall war, lässt sich anhand der bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen.

SG Hannover - S 13 RJ 687/04 -
LSG Niedersachsen-Bremen - L 1 R 183/09 -
Bundessozialgericht - B 12 R 1/11 R -

der Steuerberater vor und im Sozialgericht

In Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV tauchen immer wieder Steuerberater auf. Auch in Widerspruchsverfahren, in Beitragsfragen und bei allen Statusfragen. Manche reichen sogar Klagen beim Sozialgericht ein. (hier mal nebenbei: ich BIN dazu berechtigt, jede nur denkbare Steuererklärung auszufüllen und umfassend zu beraten, selbst für Konzerne - tue es aber nicht)

Schmerzfrei und angstfrei.

Das SG Aachen hat 2009 noch zum Stand des alten Rechtsberatungsgesetzes entschieden, dass einer Vertretung durch Steuerberater nicht möglich ist. Der Zusammenhang im § 5 RDG mag etwas weiter sein, ich habe aber trotzdem Zweifel, ob eine Vertretung zulässig ist. 

Ich weiß auch nicht was das soll und würde dringend abraten. So wie der Schuster wäre es schön wenn jeder sein Ding macht. Für lau nebenher kann man das nicht mal eben in 10 Minuten nebenher machen und wenn dafür bezahlt wird, wird Leistung erwartet. Und die besteht nicht darin, möglichst viel Papier zu füllen.

Deshalb mache ich auch keine Steuererklärung für Mandanten und lasse mir vom Friseur auch nicht die Zähne machen.

Falls Sie einen lustigen Nachmittag haben wollen, geben Sie einfach "Rechtsberatungsgesetz" bei google ein. Wenn Sie wollen, fügen Sie noch "Nazis", "Monopol" oder Begriffe wie "Abzocke" dazu.

selbständiger Tontechniker

freie und unfreie Mitarbeiter

Personalreserve nannte man früher eine Planung des Personalmanagements, in der berücksichtigt wurde, dass Mitarbeiter krank werden oder in Urlaub gehen oder schwanger werden. 

Das ist inzwischen ein wenig aus der Mode gekommen. Man plant lieber just-in-time: der Mitarbeiter der fehlt wird irgendwie ersetzt. Etwa durch Mehrarbeit der Kollegen. In Zeiten ständiger "Arbeitsverdichtung" ist das allerdings kaum noch denkbar. Die Tage bis zum nächsten kranken Kollegen kann man zählen. (burn-out ist keine Mode)

Diese Art des Chaos der bewussten Personalplanung wird häufig durch Personaldienstleister aufgefangen. Da Personaldienstleister einen Aufschlag verlangen, der mitunter weh tut, sind frei Mitarbeiter das Mittel der Wahl. Mitunter heißen diese "Rechnungssteller" oder "Springer" oder wie auch immer. Nebenbei: Springer waren irgendwann fest angestellte Mitarbeiter. 

Ich sehe durchaus ein, dass es viel praktischer ist, Ersatzpersonal locker über "Fremdarbeiten" zu buchen ohne eine Gehaltsabrechnung zu erstellen. Das heißt aber nicht, dass dies korrekt wäre. Ich finde Fahrtenbücher auch lästig, aber die pauschale gefällt mir auch nicht. 

Zwei Dinge muss man dabei unterscheiden: nicht jeder Unternehmer, der potentielles Personal ersetzt, ist ein Scheinselbständiger. Ich unterscheide dabei nach der Funktion. Wer nur zeitlich ersetzt, wird auch dem Weisungsrecht unterstehen - von Ausnahmen lasse ich mich gerne überzeugen. Ein Spezialist, der eine Arbeit verrichtet, die ihrer Funktion einen außerhalb der Mitarbeiter liegenden Bereich abdeckt, ist auch dann selbständig, wenn er z.B. vorübergehend in der Organisation des Auftraggebers tätig ist. Dies gilt zum Beispiel für IT-Berater, Handwerker, Buchhaltungbüros und ähnliches. Entscheidend ist dabei, dass derjenige eine Leistung anbietet, die der Auftraggeber gar nicht vorhält.

scheinselbständig im Bundestag

Spiegel online und diverse andere zitieren heute die Empörung über den Bundestag. Der hatte bis Ende 2009 freie Mitarbeiter / Besucherführer als Unternehmer geführt statt diese als Mitarbeiter anzumelden. Bemerkenswert an dem Urteil ist das von der Kammer geäußerte Unverständnis, ein Gericht zu bemühen, auch angesichts des finanziellen Aufwands. Da ist man durchaus erleichtert, das Gerichte immer alles richtig machen. Manchmal ist die höhere Instanz auch anderer Ansicht.

Nun fragen Sie bitte nicht wer Recht hat. Im Zweifel das LSG.

Ein Totschlagargument des Sozialgerichts Berlin: wirtschaftliches Risiko. Dazu auch hier. Damit bekommt man alles klein. Man muss es nur irgendwie nachvollziehbar begründen und alles andere als nebensächlich darstellen.

Zu diesem Thema wird sich die Rechtsprechung ändern. Irgendwann, wenn man auch in Gerichten begreift, dass manche Dienstleistung völlig virtuell erbracht werden kann und das einzusetzende Kapital sehr überschaubar ist.

Ein kleiner Hinweis an alle Auftraggeber zu den Allianzen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer aus diesem Fall:

Tatsächlich lässt der Besucherdienst des Bundestags seine Besuchergruppen seit November 2009 nur noch von Festangestellten betreuen. Einen Monat zuvor war der Rahmenvertrag der Studentin ausgelaufen. Im Sommer 2009 hatte sie bei der Rentenversicherung die Prüfung ihres Status beantragt.

Auch hier gilt der Grundsatz, dass die Probleme oft erst auftauchen, wenn das Vertragsverhältnis seinem Ende zugeht. Warum sollte man dann noch Teil der Gemeinschaft bleiben, die einen nicht mehr füttert.