Manchmal geht es ganz anders. Wenn der Subunternehmer meint, kein Subunternehmer zu sein und klagt, dass er keiner ist. Und Insolvenzgeld möchte.
Vor dem bayerischen LSG hatte der vermeintliche Subunternhemer sein Glück mit Insolvenzgeld versucht. Ein Arbeitsverhältnis konnte er - trotz Urteils des Arbeitsgericht - nicht nachweisen. Für weitere Prüfung ergaben sich keine Anhaltspunkte.
Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages
sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages
erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich
anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon
abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich
relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen
Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die
Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der
Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie
Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis
22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung
zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt
worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen
und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge
sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände -
als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei
einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die
Tätigkeit eines selbständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als
Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbständiger
Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn
bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und
den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den
Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass
diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit
eines selbständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht
ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig
Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten
Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die
teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie
sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170,
1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S.
angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen -
unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7
ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im
Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5
Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die
Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10
ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen
daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des
Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige
Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B.
gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die
Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber
nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine
Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem
Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich
eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend
gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes
Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen
Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden
Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine
abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden
Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht
gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu
unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie
Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit
B. als selbständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine
abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem
Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das
arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere
"Arbeitnehmer" seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte
der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es
keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der
Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom
Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen,
und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die
persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese
Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet.
Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein
durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden
sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung
ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte
dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum
wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die
dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere
Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere
nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten
Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem
Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein
für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine
Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbständige Bauhandwerker,
sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte
Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus
derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung
erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen
Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit
des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit
wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen
anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber,
ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen,
wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei
"hauptsächlich" für B. tätig gewesen.
Das lese ich sonst eher genau entgegen gesetzt. Das Argument mit dem Arbeitszeitgesetz ist nett. Merke: je nachdem um was es geht, funktioniert der Beweis mal in diese, mal in die andere Richtung.
dann freut unter Umständen niemand "meine" Familienhelferin bekommt seit 2012 keine Aufträge mehr. Status unklar. Vor allem wegen LSG Berlin-Brandenburg - aktuell die Entscheidungen vom Juli 2014. Ein weiteres Beispiel aus dem Bereich "Feinheiten". Familienhelfer ist nicht gleich Familienhelfer.
Der erste Senat ist bei den selbständigen Familienhelfern auf "ja".
Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des BSG etwa für die rechtliche
Beurteilung von Lehrtätigkeiten anerkannt, dass eine abhängige
Beschäftigung nicht bereits deswegen anzunehmen ist, weil dem Dozenten
der äußere Ablauf seiner Lehrtätigkeit vorgegeben wird (vgl. BSG Urt v.
12. Februar 2004 – B 12 KR 26/02 R
– juris Rn 29 ). Auch der Zwang, sich inhaltlich an gewissen Vorgaben
auszurichten, führt nicht zur Annahme von Weisungsgebundenheit.
Tätigkeiten sind nämlich auch dann weisungsfrei, wenn zwar ihre Ziele
vorgegeben werden, die Art und Weise der Ausführung aber dem
Dienstleister überlassen bleibt. Entsprechend hat der Senat etwa für die
Selbständigkeit vom Bundesrat beauftragter Führer des Besucherdienstes
entscheidend darauf abgestellt, dass diese als Honorarkräfte im
Kernbereich ihrer Tätigkeit frei waren (Urt. v. 15. Juli 2011 – L 1 KR 206/09
– juris Rn 171). Auch für Einzelfallhelfer hat er dieses Kriterium
bereits als maßgeblich herangezogen (Urt. v. 17. Januar 2014 – L 1 KR 175/12 – juris Rn 64).
Unter Beachtung dieser Maßstäbe kommt es darauf an, ob der Beigeladene
zu 1) im Wesentlichen frei, ohne inhaltliche Vorgaben seitens des
Klägers in der Ausgestaltung seiner Tätigkeit war. Dies ist hier der
Fall.
Der Beigeladene zu 1) und der Kläger haben bereits im
Verwaltungsverfahren übereinstimmend und widerspruchsfrei geschildert,
dass der Beigeladene zu 1) nach der Übernahme eines Falles keine
Anweisungen des Klägers erhalten hat. Es hat weder Vorgaben hinsichtlich
des Ortes oder der Zeit bzw. der Dauer der Tätigkeit noch inhaltliche
Vorgaben für ihre Ausgestaltung gegeben. Der Beigeladene zu 1) hat nach
Annahme eines Auftrages selbständig die Art und Weise und die
inhaltliche Ausgestaltung seiner Betreuung und Förderung des jeweiligen
Kindes festgelegt. Entsprechend der konkreten Fehlleistung des
Hilfebedürftigen hat er aufgrund seines Fachwissens und seiner
Erfahrungen einen Förderplan entwickelt und umgesetzt. Die entsprechende
Vorgehensweise hatte er weder mit dem Kläger abzustimmen noch unterlag
er insoweit Weisungen in dem Sinne, dass ihm Vorgaben gemacht wurden,
wie er auf ein bestimmtes Verhalten der Hilfebedürftigen oder ein
bestimmtes Beschwerdebild reagieren soll. Diese Fragen bleiben vielmehr
dem Fachwissen des Beigeladenen zu 1) überlassen. Weder der Kläger als
freier Träger noch das Bezirksamt haben konkrete Weisungen erteilt. Der
von dem zuständigen Sozialamt ausgehende Auftrag bestimmte lediglich die
Ziele der Einzelfallhilfe, gab aber deren Inhalte nicht vor. Nur der
Beigeladene zu 1) bestimmte die Art und Weise der inhaltlichen
Ausgestaltung der Betreuung des jeweiligen Kindes. Er hatte lediglich
Entwicklungsberichte für das jeweilige Bezirksamt zu fertigen.
Besonders gut gefällt mir dabei der Satz (ja, so gehört´s):
Demgegenüber fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass der Beigeladene
zu 1) kein Unternehmerrisiko trug, weil er angesichts des im
Rahmenvertrages vereinbarten Honorars von 21,00 EUR je Stunde nicht das
Risiko trug, seine Arbeitskraft einzusetzen ohne davon einen Ertrag zu
haben.
Der neunte Senat sieht das alles ein wenig anders, wobei ich in der konkreten Fallkonstellation durchaus denke, dass die Vorgehensweise des Auftraggebers hier auch sehr besonders besonders ist.
"Frau I G ist durch Vermittlung des Jugendamtes T als Familienhelferin
eingesetzt. Der Stundensatz beträgt 26,40 DM brutto/netto zuzüglich 6,6
% Zuschuss zum Krankenkassenbeitrag. Außerdem erhält Frau G ein
Urlaubsentgelt nach dem Bundesurlaubsgesetz. Der wöchentlich genehmigte
Stundenumfang beinhaltet eine Stunde für Supervision sowie zwei Stunden
für Vor- und Nachbereitung. Für jedes Kind, das im Haushalt der Eltern
lebt, erhielt Frau G 20,-DM monatlich als Aufwendungsersatz. Bei
Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen werden außerdem 9,6 % Zuschuss
zur Rentenversicherung gezahlt."
Eine Selbständige mit Urlaubsentgelt? Interessant. Vielleicht ist das gar keine unterschiedliche Sichtweise, nur unterschiedliche Fälle. Weiter heißt es sehr deutlich:
Insgesamt beobachtet der Senat hier ein vom Kläger verfolgtes Konzept,
das die Vorteile abhängiger Beschäftigung (Weisungsabhängigkeit,
Eingliederung, klare Vorgaben zu Lohn- und Sozialleistungen) mit den
Vorteilen freier Mitarbeiterschaft (kein Beschäftigungsanspruch, hohe
Flexibilität) kombinieren will. Damit korrespondiert auf der Seite der
"freien Mitarbeiter" ein doppelter Nachteil, nämlich die fehlende
Beschäftigungssicherheit auf der einen und die enge Kontrolle durch das
Jugendamt bei klaren inhaltlichen und fachlichen Vorgaben auf der
anderen Seite. Im Gesamtbild zeigt sich, dass der Kläger seinen Familienhelfern
im fraglichen Zeitraum zwar das Etikett "freier Mitarbeiter" verleihen
wollte, hierin aber aufgrund der Abhängigkeit, in die schon die
rechtlichen Rahmenbedingungen die "freien Mitarbeiter" führten, ein
Etikettenschwindel zu sehen ist.
Es bleibt spannend. Und für alle, die sich schon immer dachten, diese lästigen Probleme mit Status könnte man so eben im Vorübergehen mit einer Checkliste erledigen, viel Glück damit.
„Whatever can go wrong will go wrong.“ und dann geht es auch noch weiter. Der nicht ganz erwünschte Mitarbeiter will sein Geld. Noch mehr Geld. Für offene Monate. Gestern meinte ein Kollege, der Subunternehmer habe nach ständiger Rechtsprechung die Pflicht alles zu tun, dass sein Gewerbe funktioniere. Nach ständiger Rechtsprechung?
Das LAG Rheinland-Pfalz hatte dazu im Jahre 2010 zu entscheiden wie es mit der Verrechnung nachträglich anfallender Sozialversicherungsbeiträge aussieht und gab dem Mitarbeiter recht. Er bekam sein Geld, die Aufrechnung funktionierte nicht - hier ein Sonderfall, da es zwei Beschäftigungsverhältnisse gab. Nur, das LAG sah keine irgendgeartete "Haftung" des Auftragnehmers.
Vielmehr ging das LAG vom Restrisiko des Auftraggebers aus.
Die Begrenzung der Abzugsmöglichkeit für den Arbeitnehmeranteil am
Gesamtsozialversicherungsbeitrag führt dazu, dass der Arbeitgeber das
Risiko trägt, wenn er fehlerhaft Beschäftigte als nicht
sozialversicherungspflichtig behandelt, obwohl sie tatsächlich der
Sozialversicherungspflicht unterfallen. Es ist dem Arbeitgeber nicht
möglich, das Risiko, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis ein
sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ist oder nicht,
teilweise auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. Das im Interesse des
Arbeitnehmers geschaffene Sozialversicherungssystem soll nicht mit der
unerwünschten und den Gesetzeszweck beeinträchtigenden
Begleiterscheinung drückender Beitragslast und der Beitragsverschuldung
des Arbeitnehmers sowie der sich daraus ergebenden Klage-,
Vollstreckungs- und sonstigen Druckmöglichkeiten des Arbeitgebers
verbunden sein (BAG 12. 12. 2006 - BAG Aktenzeichen 3AZR80605 3 AZR 806/05 - NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1105).
(...)
Die Voraussetzungen nach § SGB_IV § 28 g Satz 4 SGB IV
für eine uneingeschränkte Geltendmachung des Arbeitnehmeranteils am
Gesamtsozialversicherungsbeitrag sind nicht erfüllt. In Betracht kommt
vorliegend allein § 28 g Satz 4, 1. Altern. SGB IV (vorsätzliche oder
grob fahrlässige Nichterfüllung der Pflichten nach § SGB_IV § 28 o SGB IV). Gem. § SGB_IV § 28o Abs. SGB_IV § 28O Absatz 1 SGB IV
hat der Beschäftigte dem Arbeitgeber die zur Durchführung des
Meldeverfahrens und der Beitragszahlung erforderlichen Angaben zu machen
und, soweit erforderlich, Unterlagen vorzulegen.
Hieraus ergibt sich allerdings keine Verpflichtung zur Erteilung
zutreffender Rechtsauskünfte durch den Arbeitnehmer. Die Verpflichtung
erstreckt sich nur auf Mitteilung der für das Meldeverfahren und die
Beitragszahlung erforderlichen Tatsachen (LAG Schleswig-Holstein, a. a.
O.; Mette, in: BeckOK SGB IV § SGB_IV § 280
SGB IV Rz. 4). Welche der Beklagten nicht ohnehin bekannten Tatsachen
der Kläger nicht mitgeteilt haben soll, ist nicht ersichtlich.
Natürlich bestehen nach BAG gewisse Verrechnungsmöglichkeiten zwischen bezahltem Honorar und dem "geschuldeten" Honorar sowie den Abgaben. Eine Art Gesamtsaldierung. Allerdings ging es in den Fällen, z.B. hier IMMER um Rundfunkmitarbeiter. Dabei gibt es die Spezialität, dass für diese Tarifverträge für feste und freie Mitarbeiter gelten. Es lässt sich also ohne Mühe ein Vergleich berechnen. Fehlt es an einem Vergleich, dürfte es schwierig sein, überhaupt eine Saldierung zu errechnen.
Daher empfehle ich Auftraggebern in Zweifelsfällen unter anderem einen Arbeitsvertrag zu üblichen Bedingungen als Alternative zur "freien Tätigkeit" eines Freelancers vorzulegen und zu dokumentieren, dass der Auftragnehmer diesen abgelehnt hat. Das musste aufgrund von Verfahren nach § 7a SGB IV noch nicht getestet werden, ist aber immerhin ein Versuch.
Kleine Erinnerung an Entscheidungen hier und hier des BSG zu den Bervollmächtigten in Statusfeststellungsverfahren u.a.:
2. Die Zurückweisung der Klägerin als Bevollmächtigte gemäß § 13
Abs 5 SGB X erfolgte auch unter Zugrundelegung der durch das RDG
eingetretenen Rechtsänderungen (dazu unter a) rechtmäßig. Die Tätigkeit
der Klägerin ist als Rechtsdienstleistung iS des § 2 RDG einzustufen (dazu unter b) und stellt auch keine zulässige Nebenleistung iS des § 5 RDG dar (dazu unter c). Eine Vertretungsbefugnis kann zudem nicht aus § 13 Abs 6 S 2 SGB X iVm § 73 Abs 2 S 2 Nr 4 SGG hergeleitet werden (dazu d). Verfassungsrecht steht dieser gewonnenen Auslegung nicht entgegen (dazu e).
a) Nach § 13
Abs 1 S 1 SGB X kann sich ein Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens
(dort) durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Gemäß § 13
Abs 5 SGB X (hier anzuwenden idF von Art 2 Nr 1 des Vierten Gesetzes
zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom
11.12.2008, BGBl I 2418) sind Bevollmächtigte und Beistände jedoch
zurückzuweisen, wenn sie entgegen § 3 RDG (idF vom 12.12.2007, BGBl I 2840) Rechtsdienstleistungen erbringen. Nach § 3
RDG wiederum ist die selbstständige Erbringung außergerichtlicher
Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das
RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze (zB für Steuerberater durch
§ 3 Nr 1 StBerG) erlaubt wird. Als Rechtsdienstleistung ist nach der in
§ 2
Abs 1 RDG enthaltenen Legaldefinition "jede Tätigkeit in konkreten
fremden" Angelegenheiten anzusehen, sobald sie eine "rechtliche Prüfung
des Einzelfalls erfordert".
b) Das Tätigwerden der Klägerin als Bevollmächtigte ist bereits im auf
die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status gerichteten
Verwaltungsverfahren nach § 7a SGB IV als Erbringung einer Rechtsdienstleistung iS von § 2 Abs 1 RDG zu werten.
Das Tätigwerden der Klägerin im streitigen Verwaltungsverfahren stellt eine "konkrete fremde" Angelegenheit iS von § 2
Abs 1 RDG dar; denn sie erfolgte hier im Einzelfall und lag im
wirtschaftlichen Interesse eines Dritten (vgl dazu allgemein
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung des
Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks 16/3655 S 48 zu § 2 zu Abs 1 linke
Spalte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH zum
Rechtsberatungsgesetz (RBerG); BGH MDR 2011, 680 = Juris RdNr 29 ff),
nämlich eines Mandanten der Klägerin, dessen
sozialversicherungsrechtlicher Status zu klären und der Gesellschafter
des vermeintlichen Arbeitgebers war.
Das Merkmal des § 2
Abs 1 RDG, wonach zusätzlich zum Tätigwerden in einer fremden
Angelegenheit eine "rechtliche Prüfung des Einzelfalls" erforderlich
sein muss, ist - wie die Beklagte und das LSG zutreffend angenommen
haben - im vorliegenden Fall ebenfalls zu bejahen. Bereits die
Antragstellung und das Betreiben eines Verwaltungsverfahrens nach § 7a
Abs 1 SGB IV mit dem in diesem Zusammenhang nach Abs 4 der Regelung
vorgesehenen obligatorischen Anhörungsverfahren machen eine solche
"rechtliche Prüfung des Einzelfalls" erforderlich. Deswegen ist das
Tätigwerden in einem solchen Fall nicht nur als für das
Rechtsdienstleistungsrecht irrelevante bloße - schwerpunktmäßig eher im
außerrechtlichen Bereich liegende - technische Leistung im Rahmen der
Umsetzung von Rechtsvorschriften einzustufen.
hätten Sie es gewusst? Es gibt Hühnersortierer.
Im Rahmen der gewerblichen Geflügelzucht erfolgt jedenfalls bei einem
Großteil der Betriebe bei den frisch geschlüpften Eintagsküken eine
Geschlechtsbestimmung. Dabei handelt es sich (ausweislich der Angaben des
Zentralverbandes der Deutschen Geflügelwirtschaft e.V. vom 4. September 2008,
Bl. 114 der den Kläger zu 8. betreffenden Verwaltungsvorgänge) um eine hoch
spezialisierte Tätigkeit. Diese setzt eine spezifische Ausbildung voraus, die
in Deutschland nicht angeboten wird, aber in einer Reihe von asiatischen
Staaten, darunter auch Korea, erfolgt.
Das LSG Nieddersachsen-Bremen L 2 R 597/10 hatte sich mit der Frage auseinander zu setzen, wie selbständig derartige Sortierer arbeiten. Und befand: gar nicht.
Interessant wird der Fall dadurch, dass sich die Sortierer zu einer KG zusammen geschlossen hatten und alle Gesellschafter der KG waren. Der Gesellschaftervertrag sah gewissen Regelungen vor, die ausgesprochen untypisch waren und - vereinfacht - eine Selbständigkeit durch vertragliche Gestaltung erreichen sollten.
Zur Begründung hat das Sozialgericht insbesondere darauf hingewiesen,
dass die KG praktisch handlungsunfähig wäre, wenn das in ihren Statuten
vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip konsequent umgesetzt werde.
Jedenfalls beinhalte der Gesellschaftsvertrag eine starke Einschränkung
der Handlungsfreiheit der einzelnen Gesellschafter, aufgrund derer im
Ergebnis nicht von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen sei.
Insbesondere sei bei den einzelnen Gesellschaftern keine eigene autonome
Entscheidungsfreiheit verblieben.
Das LSG hat dieses Ergebnis gestützt.
Nur derjenige, der kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung, weil
er Mehrheitsgesellschafter ist oder jedenfalls über eine sog.
Sperrminorität verfügt, als Geschäftsführer-Gesellschafter in der Lage
ist, ihm nicht genehme Entscheidungen der Gesellschaft zu verhindern,
ist ausnahmsweise nicht abhängig beschäftigt (BSG, U.v. 24. November
2005 - B 12 RA 1/04 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 7).
Über eine solche Sperrminorität verfügte im Ergebnis keiner der Kläger.
Vielmehr konnte jeder der Kläger auch gegen seinen Willen bei
Verwirklichung auch nur einer der Tatbestände des § 8 Ziffern 1 oder 3
des Gesellschaftsvertrages aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden
konnten.
Das Urteil macht deutlich, dass vertragliche Regelungen zwei Gegensätze vereinen müssen: einerseits sollen die Gesellschafter möglichst selbständig sein, andererseits will sich die Mehrheit nicht von einzelnen in ihren Möglichkeiten einschränken lassen. Beides ist nicht möglich und macht deutlich, dass sich Selbständigkeit nur eingeschränkt kreativ regeln lässt.
Neben fehlendem Unternehmerrisiko, fehlenden tatsächlichen Geschäftsführeraufgaben, sieht das LSG nur den Arbeitgeber:
Auch anderweitig bestanden für die Kläger keine die Tätigkeit prägenden
für einen Arbeitnehmer uncharakteristische Handlungsspielräume (vgl. zu
diesem Gesichtspunkt: BSG, U.v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R
-). Diesbezüglich ist bereits im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass
es im Ergebnis der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht einmal
entgegenstünde, wenn ein Geschäftsführer "im täglichen Dienstbetrieb"
"im Wesentlichen frei walten und schalten" und, was Ort, Zeit und Dauer
seiner Arbeitsleistung betrifft, weitgehend weisungsfrei agieren kann
(BSG, U.v. 18. Dezember 2001, aaO).
Im vorliegenden Fall war eine solche Freiheit im Ergebnis jedoch
ohnehin nicht festzustellen. Der Gesellschaftsvertrag verpflichtete die
Kläger zur aktiven persönlichen Mitwirkung unter "vorrangiger Beachtung
der Belange der Gesellschaft". Jeder wiederholte Verstoß gegen diese
Bestimmung war nach § 8 Abs. 3 des Vertrages dahingehend sanktioniert,
dass die übrigen Gesellschafter den Betroffenen auch gegen seinen Willen
aus der Gesellschaft ausschließen durften.
Damit wurde im betrieblichen Alltag erforderlichenfalls Druck auf die
Kläger ausgeübt, alle für sie vorgesehenen Sortieraufträge auch
wahrzunehmen, solange nicht auf Seiten der übrigen Gesellschafter
ohnehin eine Bereitschaft zur Übernahme weiterer Aufträge bestand. Die
im Alltag tatsächlich ausgeübte die berufliche Tätigkeit aller Kläger
für die Beigeladene prägende - durchaus monotone - Sortiertätigkeit war
ohnehin hinsichtlich ihrer konkreten Ausformung durch die mit der
Aufgabenerledigung verbundenen Vorgaben zumal auch angesichts des hohen
vertraglich festgelegten Zeitdrucks weitestgehend vorgezeichnet.
Nachdem der jeweils betroffene Kläger der Einteilung zu einem konkreten
Sortierauftrag nicht widersprochen hatte (wobei ein Widerspruch aus den
dargelegten Gründen nach den vertraglichen Vereinbarungen nur in
Betracht kam, wenn damit die Interessen der Gesellschaft nicht
missachtet wurden, vgl. auch BSG, U.v. 25. April 2012 - B 2 KR 24/10 R -
SozR 4-2400 § 7 Nr 15, wonach maßgebend die Verhältnisse nach Annahme -
also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags sind), waren Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung durch die Umstände vorgegeben.
Dementsprechend ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass ohnehin "eine
gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung" des Beschäftigten genügen
kann (vgl. BSG, B.v. 16. August 2010 - B 12 KR 100/09 B – bezogen auf Reinigungskräfte).
Die Beigeladene verfügte nicht über eigene Betriebsstätten und
betriebliche Anlagen, sie ließ die Kläger aber in der Betriebsstätte der
Brüterei an den dort von der Brüterei vorgehaltenen Sortieranlagen ihre
Tätigkeit verrichten. In diese von der Beigeladenen unter Heranziehung
der Produktionseinrichtungen der Brüterei geschaffene betriebliche
Ordnung mussten sich die Kläger einfügen. Alle Kläger waren in diese
Arbeitsorganisation der Beigeladenen als des Weisungsgebers
eingegliedert.