selbständige Intensivpflege

kann man zertifizieren lassen hatte ich hier bereits geschrieben und hatte meine Zweifel. Das LSG NRW zweifelt auch. Ich zweifle an den HR-Abteilungen mancher Kliniken. 
 
Pflegekräfte, die auf einer Intesivstation selbstständig tätig waren, wurden als Arbeitnehmer eingestuft - Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen 26.11.2014 (8 R 573/12). 

Unter anderem konnte der Selbständige die Patienten, die er auf der Intensivstation pflege, unabhängig von der ärztlichen Leitung, der Pflegedienst- oder der Stationsleitung selbst aussuchen, unterlag in geringerem Maße als die Angestellten ärztlichen Weisungen und hielt sich bei seiner Arbeit nicht an die individuellen Qualitätsstandards der Klinik, sondern an Nationale Expertenstandards

Das LSG sah als wesentlich die vollständige Eingliederung und die Bezahlung nach geleisteten Stunden als wesentlich an. Ein unternehmertypisches wirtschaftliches Risiko konnte das LSG nicht erkennen. 

Interessanterweise hatte der Pfleger in erster Instanz Glück.

wenn der selbständige Bulgare doch selbständig ist, weil er Insolvenzgeld will

Manchmal geht es ganz anders. Wenn der Subunternehmer meint, kein Subunternehmer zu sein und klagt, dass er keiner ist. Und Insolvenzgeld möchte. 

Vor dem bayerischen LSG hatte der vermeintliche Subunternhemer sein Glück mit Insolvenzgeld versucht. Ein Arbeitsverhältnis konnte er - trotz Urteils des Arbeitsgericht - nicht nachweisen. Für weitere Prüfung ergaben sich keine Anhaltspunkte.

Soweit sich kein Nachweis über den Abschluss eines Arbeitsvertrages sondern allenfalls einer über den Abschluss eines Werkvertrages erbringen lässt, die vertragliche Gestaltung aber als unerheblich anzusehen wäre, weil die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse hiervon abweichen, führte dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Rechtlich relevant sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse, die im Einzelfall bei wertender Betrachtung die Qualifizierung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung erlauben. Der Kläger hat aber nichts vorgetragen, was eine zweifelsfreie Qualifizierung der von ihm im Zeitraum vom 15.06.2011 bis 22.07.2011(tatsächlich) ausgeübten Tätigkeit als abhängige Beschäftigung zuließe. Er hat lediglich dargelegt, er sei nach Stunden bezahlt worden, er habe die täglich vorgegebenen Arbeitszeiten einhalten müssen und er habe in Bezug auf die Ausführung der Bauleistung, die Werkzeuge sowie die Materialien den Weisungen des B. unterlegen. Diese Umstände - als wahr unterstellt - sind allein jedoch nicht geeignet zweifelsfrei einen Arbeitnehmerstatus des Klägers zu begründen, denn auch die Tätigkeit eines selbständigen Subunternehmers kann auf Honorarbasis als Stundenvergütung vereinbart sein. Ebenso ist ein selbständiger Bauhandwerker im Rahmen eines Werkvertrages an die Vorgaben des Bauherrn bzw. des Auftraggebers gebunden, was die Ausführung der Bauleistung und den Einsatz der verwendeten Materialien angeht. In Bezug auf den Einsatz der Werkzeuge hat der Kläger nicht einmal vorgetragen, dass diese von B. gestellt worden wären, und zuletzt ist auch die Anwesenheit eines selbständigen Bauhandwerkers auf Anforderung eines Bauherrn nicht ungewöhnlich. Gegen eine Tätigkeit des Klägers als abhängig Beschäftigter im Rahmen eines durch einen Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechts in Bezug auf die Arbeitszeiten sprechen demgegenüber die teilweise massiven Verstöße gegen Arbeitnehmerschutzbestimmungen, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz (vom 06.06.1994; BGBl. I S. 1170, 1171 - ArbZG) ergeben. Ausweislich der gegenüber dem Arbeitsgericht S. angegebenen Zeiten der Tätigkeit habe der Kläger an 15 von 31 Tagen - unter Verstoß gegen § 3 ArbZG - mehr als 10 Stunden gearbeitet, ohne dass eine Ausnahmeregelung iSd § 7 ArbZG ersichtlich wäre. Darüber hinaus legen die Tätigkeitszeiten im Zeitraum vom 27.06.2011 bis 01.07.2011 (59 Stunden innerhalb von 5 Werktagen) zumindest einen Verstoß gegen die Regelung über die Ruhezeiten nahe (§ 5 ArbZG), und zuletzt läge aufgrund der Tätigkeit am 17.07.2011 (Sonntag) ein Verstoß gegen § 9 ArbZG (Sonn- und Feiertagsruhe) vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 10 ArbZG (Sonn- und Feiertagsbeschäftigung) vorlägen. Im Ergebnis sprechen daher die vom Kläger angegeben Anwesenheitszeiten, die seitens des Bauherrn angeordnet gewesen seien, eher gegen eine abhängige Beschäftigung, da diese weder legal noch durch ein Weisungsrecht des B. gedeckt gewesen wären. Soweit der Kläger vorträgt, B. habe die Hotelzimmer, in denen er, der Kläger, übernachtet habe, angemietet aber nicht bezahlt, lässt auch dies keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers zu. Ausweislich seiner Klage vor dem Arbeitsgericht S. hat er keine Übernachtungskosten, sondern lediglich eine Auslöse dem Grunde nach als Teil des Arbeitsentgeltes geltend gemacht, so dass die Anmietung der Unterkunft durch B. als indifferentes Kriterium keinerlei Bezug zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung seines Status aufweist. Auf der Grundlage der vorliegenden Erkenntnisse gibt es daher keine zweifelsfreien Nachweise für eine abhängige Beschäftigung des Klägers; zu einer weitergehenden Beweiserhebung von Amts wegen musste sich der erkennende Senat nicht gedrängt sehen, denn auch wenn der Sachvortrag des Klägers als wahr zu unterstellen ist, rechtfertigt dieser Sachverhalt keine zweifelsfreie Beurteilung dahingehend, der Kläger habe - entgegen der Vereinbarung mit B. als selbständiger Subunternehmer für diesen tätig zu werden - eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer bei B. ausgeübt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger - unter Bezugnahme auf das arbeitsgerichtliche Verfahren - allein dargelegt, dass andere "Arbeitnehmer" seine Arbeitszeiten zwar bezeugen könnten. Dem brauchte der Senat jedoch nicht nachzugehen, denn nach Lage der Akten gibt es keine Hinweise auf eine ladungsfähige Anschrift dieser Zeugen und der Kläger hat auch nicht angeboten diese mitzuteilen. Zudem ist der vom Kläger vorgetragene Umfang seiner Tätigkeit als wahr zu unterstellen, und in Bezug auf die zentrale Frage des vorliegenden Verfahrens, die persönliche Abhängigkeit des Klägers, ist weder ersichtlich, ob diese Zeugen Angaben machen können, noch hat der Kläger dieses behauptet. Allein aus der Anwesenheit des Klägers auf den Baustellen, die allein durch die Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren bestätigen werden sollten, lassen sich keine Schlüsse auf eine abhängige Beschäftigung ziehen. Darüber hinaus gibt es nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im arbeitsgerichtlichen Verfahren benannten Zeugen zum wesentlichen Abgrenzungskriterium, der persönlichen Abhängigkeit, die dadurch zum Ausdruck kommen könnte, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ausgeschlossen war, Angaben machen können, insbesondere nachdem nicht einmal der Kläger selbst behauptet, die Zeugen hätten Kenntnis von seinen vertraglichen Beziehungen zu B. gehabt. In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich geltend gemacht, er habe allein für B. gearbeitet, was jedoch ebenfalls keinen Schluss auf eine Arbeitnehmereigenschaft zulässt, denn auch selbständige Bauhandwerker, sind - abhängig von der Größe des Auftrages - zumindest für begrenzte Zeiträume ausschließlich für einen Auftraggeber tätig, ohne dass aus derartigen vertraglichen Regelungen eine abhängige Beschäftigung erwachsen würde. Insoweit ist entscheidend auf die vertraglichen Bindungen abzustellen, die es einem Dienstherrn erlauben, eine Tätigkeit des Verpflichteten für einen anderen Dienstherrn auszuschließen. Soweit wie vorliegend der Kläger lediglich Angaben dazu macht, für keinen anderen Dienstherrn tätig gewesen zu sein, besagt dies nichts darüber, ob er nicht berechtigt gewesen wäre auch andere Aufträge anzunehmen, wofür allerdings bereits sein eigener Vortrag spricht, er sei "hauptsächlich" für B. tätig gewesen.

Das lese ich sonst eher genau entgegen gesetzt. Das Argument mit dem Arbeitszeitgesetz ist nett. Merke: je nachdem um was es geht, funktioniert der Beweis mal in diese, mal in die andere Richtung. 

wenn zwei sich streiten (?)

dann freut unter Umständen niemand "meine" Familienhelferin bekommt seit 2012 keine Aufträge mehr. Status unklar. Vor allem wegen LSG Berlin-Brandenburg - aktuell die Entscheidungen vom Juli 2014. Ein weiteres Beispiel aus dem Bereich "Feinheiten". Familienhelfer ist nicht gleich Familienhelfer.

Der erste Senat ist bei den selbständigen Familienhelfern auf "ja". 

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des BSG etwa für die rechtliche Beurteilung von Lehrtätigkeiten anerkannt, dass eine abhängige Beschäftigung nicht bereits deswegen anzunehmen ist, weil dem Dozenten der äußere Ablauf seiner Lehrtätigkeit vorgegeben wird (vgl. BSG Urt v. 12. Februar 2004 – B 12 KR 26/02 R – juris Rn 29 ). Auch der Zwang, sich inhaltlich an gewissen Vorgaben auszurichten, führt nicht zur Annahme von Weisungsgebundenheit. Tätigkeiten sind nämlich auch dann weisungsfrei, wenn zwar ihre Ziele vorgegeben werden, die Art und Weise der Ausführung aber dem Dienstleister überlassen bleibt. Entsprechend hat der Senat etwa für die Selbständigkeit vom Bundesrat beauftragter Führer des Besucherdienstes entscheidend darauf abgestellt, dass diese als Honorarkräfte im Kernbereich ihrer Tätigkeit frei waren (Urt. v. 15. Juli 2011 – L 1 KR 206/09 – juris Rn 171). Auch für Einzelfallhelfer hat er dieses Kriterium bereits als maßgeblich herangezogen (Urt. v. 17. Januar 2014 – L 1 KR 175/12 – juris Rn 64).

Unter Beachtung dieser Maßstäbe kommt es darauf an, ob der Beigeladene zu 1) im Wesentlichen frei, ohne inhaltliche Vorgaben seitens des Klägers in der Ausgestaltung seiner Tätigkeit war. Dies ist hier der Fall.

Der Beigeladene zu 1) und der Kläger haben bereits im Verwaltungsverfahren übereinstimmend und widerspruchsfrei geschildert, dass der Beigeladene zu 1) nach der Übernahme eines Falles keine Anweisungen des Klägers erhalten hat. Es hat weder Vorgaben hinsichtlich des Ortes oder der Zeit bzw. der Dauer der Tätigkeit noch inhaltliche Vorgaben für ihre Ausgestaltung gegeben. Der Beigeladene zu 1) hat nach Annahme eines Auftrages selbständig die Art und Weise und die inhaltliche Ausgestaltung seiner Betreuung und Förderung des jeweiligen Kindes festgelegt. Entsprechend der konkreten Fehlleistung des Hilfebedürftigen hat er aufgrund seines Fachwissens und seiner Erfahrungen einen Förderplan entwickelt und umgesetzt. Die entsprechende Vorgehensweise hatte er weder mit dem Kläger abzustimmen noch unterlag er insoweit Weisungen in dem Sinne, dass ihm Vorgaben gemacht wurden, wie er auf ein bestimmtes Verhalten der Hilfebedürftigen oder ein bestimmtes Beschwerdebild reagieren soll. Diese Fragen bleiben vielmehr dem Fachwissen des Beigeladenen zu 1) überlassen. Weder der Kläger als freier Träger noch das Bezirksamt haben konkrete Weisungen erteilt. Der von dem zuständigen Sozialamt ausgehende Auftrag bestimmte lediglich die Ziele der Einzelfallhilfe, gab aber deren Inhalte nicht vor. Nur der Beigeladene zu 1) bestimmte die Art und Weise der inhaltlichen Ausgestaltung der Betreuung des jeweiligen Kindes. Er hatte lediglich Entwicklungsberichte für das jeweilige Bezirksamt zu fertigen.

Besonders gut gefällt mir dabei der Satz (ja, so gehört´s):

Demgegenüber fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass der Beigeladene zu 1) kein Unternehmerrisiko trug, weil er angesichts des im Rahmenvertrages vereinbarten Honorars von 21,00 EUR je Stunde nicht das Risiko trug, seine Arbeitskraft einzusetzen ohne davon einen Ertrag zu haben.

Der neunte Senat sieht das alles ein wenig anders, wobei ich in der konkreten Fallkonstellation durchaus denke, dass die Vorgehensweise des Auftraggebers hier auch sehr besonders besonders ist. 

"Frau I G ist durch Vermittlung des Jugendamtes T als Familienhelferin eingesetzt. Der Stundensatz beträgt 26,40 DM brutto/netto zuzüglich 6,6 % Zuschuss zum Krankenkassenbeitrag. Außerdem erhält Frau G ein Urlaubsentgelt nach dem Bundesurlaubsgesetz. Der wöchentlich genehmigte Stundenumfang beinhaltet eine Stunde für Supervision sowie zwei Stunden für Vor- und Nachbereitung. Für jedes Kind, das im Haushalt der Eltern lebt, erhielt Frau G 20,-DM monatlich als Aufwendungsersatz. Bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen werden außerdem 9,6 % Zuschuss zur Rentenversicherung gezahlt."

 Eine Selbständige mit Urlaubsentgelt? Interessant. Vielleicht ist das gar keine unterschiedliche Sichtweise, nur unterschiedliche Fälle. Weiter heißt es sehr deutlich:

Insgesamt beobachtet der Senat hier ein vom Kläger verfolgtes Konzept, das die Vorteile abhängiger Beschäftigung (Weisungsabhängigkeit, Eingliederung, klare Vorgaben zu Lohn- und Sozialleistungen) mit den Vorteilen freier Mitarbeiterschaft (kein Beschäftigungsanspruch, hohe Flexibilität) kombinieren will. Damit korrespondiert auf der Seite der "freien Mitarbeiter" ein doppelter Nachteil, nämlich die fehlende Beschäftigungssicherheit auf der einen und die enge Kontrolle durch das Jugendamt bei klaren inhaltlichen und fachlichen Vorgaben auf der anderen Seite. Im Gesamtbild zeigt sich, dass der Kläger seinen Familienhelfern im fraglichen Zeitraum zwar das Etikett "freier Mitarbeiter" verleihen wollte, hierin aber aufgrund der Abhängigkeit, in die schon die rechtlichen Rahmenbedingungen die "freien Mitarbeiter" führten, ein Etikettenschwindel zu sehen ist.

Es bleibt spannend. Und für alle, die sich schon immer dachten, diese lästigen Probleme mit Status könnte man so eben im Vorübergehen mit einer Checkliste erledigen, viel Glück damit.  

die noch offenen "Gehälter" des Subunternehmers

„Whatever can go wrong will go wrong.“ und dann geht es auch noch weiter. Der nicht ganz erwünschte Mitarbeiter will sein Geld. Noch mehr Geld. Für offene Monate. Gestern meinte ein Kollege, der Subunternehmer habe nach ständiger Rechtsprechung die Pflicht alles zu tun, dass sein Gewerbe funktioniere. Nach ständiger Rechtsprechung?

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte dazu im Jahre 2010 zu entscheiden wie es mit der Verrechnung nachträglich anfallender Sozialversicherungsbeiträge aussieht und gab dem Mitarbeiter recht. Er bekam sein Geld, die Aufrechnung funktionierte nicht - hier ein Sonderfall, da es zwei Beschäftigungsverhältnisse gab. Nur, das LAG sah keine irgendgeartete "Haftung" des Auftragnehmers. 

Vielmehr ging das LAG vom Restrisiko des Auftraggebers aus. 

Die Begrenzung der Abzugsmöglichkeit für den Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag führt dazu, dass der Arbeitgeber das Risiko trägt, wenn er fehlerhaft Beschäftigte als nicht sozialversicherungspflichtig behandelt, obwohl sie tatsächlich der Sozialversicherungspflicht unterfallen. Es ist dem Arbeitgeber nicht möglich, das Risiko, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ist oder nicht, teilweise auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. Das im Interesse des Arbeitnehmers geschaffene Sozialversicherungssystem soll nicht mit der unerwünschten und den Gesetzeszweck beeinträchtigenden Begleiterscheinung drückender Beitragslast und der Beitragsverschuldung des Arbeitnehmers sowie der sich daraus ergebenden Klage-, Vollstreckungs- und sonstigen Druckmöglichkeiten des Arbeitgebers verbunden sein (BAG 12. 12. 2006 - BAG Aktenzeichen 3AZR80605 3 AZR 806/05 - NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1105).

(...)

Die Voraussetzungen nach § SGB_IV § 28 g Satz 4 SGB IV für eine uneingeschränkte Geltendmachung des Arbeitnehmeranteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag sind nicht erfüllt. In Betracht kommt vorliegend allein § 28 g Satz 4, 1. Altern. SGB IV (vorsätzliche oder grob fahrlässige Nichterfüllung der Pflichten nach § SGB_IV § 28 o SGB IV). Gem. § SGB_IV § 28o Abs. SGB_IV § 28O Absatz 1 SGB IV hat der Beschäftigte dem Arbeitgeber die zur Durchführung des Meldeverfahrens und der Beitragszahlung erforderlichen Angaben zu machen und, soweit erforderlich, Unterlagen vorzulegen.
Hieraus ergibt sich allerdings keine Verpflichtung zur Erteilung zutreffender Rechtsauskünfte durch den Arbeitnehmer. Die Verpflichtung erstreckt sich nur auf Mitteilung der für das Meldeverfahren und die Beitragszahlung erforderlichen Tatsachen (LAG Schleswig-Holstein, a. a. O.; Mette, in: BeckOK SGB IV § SGB_IV § 280 SGB IV Rz. 4). Welche der Beklagten nicht ohnehin bekannten Tatsachen der Kläger nicht mitgeteilt haben soll, ist nicht ersichtlich.

Natürlich bestehen nach BAG gewisse Verrechnungsmöglichkeiten zwischen bezahltem Honorar und dem "geschuldeten" Honorar sowie den Abgaben. Eine Art Gesamtsaldierung. Allerdings ging es in den Fällen, z.B. hier IMMER um Rundfunkmitarbeiter. Dabei gibt es die Spezialität, dass für diese Tarifverträge für feste und freie Mitarbeiter gelten. Es lässt sich also ohne Mühe ein Vergleich berechnen. Fehlt es an einem Vergleich, dürfte es schwierig sein, überhaupt eine Saldierung zu errechnen. 

Daher empfehle ich Auftraggebern in Zweifelsfällen unter anderem einen Arbeitsvertrag zu üblichen Bedingungen als Alternative zur "freien Tätigkeit" eines Freelancers vorzulegen und zu dokumentieren, dass der Auftragnehmer diesen abgelehnt hat. Das musste aufgrund von Verfahren nach § 7a SGB IV noch nicht getestet werden, ist aber immerhin ein Versuch.

Steuerberater als Bevollmächtigte im Statusfeststellungsverfahren

Kleine Erinnerung an Entscheidungen hier und hier des BSG zu den Bervollmächtigten in Statusfeststellungsverfahren u.a.: 

 2. Die Zurückweisung der Klägerin als Bevollmächtigte gemäß § 13 Abs 5 SGB X erfolgte auch unter Zugrundelegung der durch das RDG eingetretenen Rechtsänderungen (dazu unter a) rechtmäßig. Die Tätigkeit der Klägerin ist als Rechtsdienstleistung iS des § 2 RDG einzustufen (dazu unter b) und stellt auch keine zulässige Nebenleistung iS des § 5 RDG dar (dazu unter c). Eine Vertretungsbefugnis kann zudem nicht aus § 13 Abs 6 S 2 SGB X iVm § 73 Abs 2 S 2 Nr 4 SGG hergeleitet werden (dazu d). Verfassungsrecht steht dieser gewonnenen Auslegung nicht entgegen (dazu e).

a) Nach § 13 Abs 1 S 1 SGB X kann sich ein Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens (dort) durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Gemäß § 13 Abs 5 SGB X (hier anzuwenden idF von Art 2 Nr 1 des Vierten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 11.12.2008, BGBl I 2418) sind Bevollmächtigte und Beistände jedoch zurückzuweisen, wenn sie entgegen § 3 RDG (idF vom 12.12.2007, BGBl I 2840) Rechtsdienstleistungen erbringen. Nach § 3 RDG wiederum ist die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze (zB für Steuerberater durch § 3 Nr 1 StBerG) erlaubt wird. Als Rechtsdienstleistung ist nach der in § 2 Abs 1 RDG enthaltenen Legaldefinition "jede Tätigkeit in konkreten fremden" Angelegenheiten anzusehen, sobald sie eine "rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert".

b) Das Tätigwerden der Klägerin als Bevollmächtigte ist bereits im auf die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status gerichteten Verwaltungsverfahren nach § 7a SGB IV als Erbringung einer Rechtsdienstleistung iS von § 2 Abs 1 RDG zu werten.

 Das Tätigwerden der Klägerin im streitigen Verwaltungsverfahren stellt eine "konkrete fremde" Angelegenheit iS von § 2 Abs 1 RDG dar; denn sie erfolgte hier im Einzelfall und lag im wirtschaftlichen Interesse eines Dritten (vgl dazu allgemein Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks 16/3655 S 48 zu § 2 zu Abs 1 linke Spalte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Rechtsberatungsgesetz (RBerG); BGH MDR 2011, 680 = Juris RdNr 29 ff), nämlich eines Mandanten der Klägerin, dessen sozialversicherungsrechtlicher Status zu klären und der Gesellschafter des vermeintlichen Arbeitgebers war.

Das Merkmal des § 2 Abs 1 RDG, wonach zusätzlich zum Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit eine "rechtliche Prüfung des Einzelfalls" erforderlich sein muss, ist - wie die Beklagte und das LSG zutreffend angenommen haben - im vorliegenden Fall ebenfalls zu bejahen. Bereits die Antragstellung und das Betreiben eines Verwaltungsverfahrens nach § 7a Abs 1 SGB IV mit dem in diesem Zusammenhang nach Abs 4 der Regelung vorgesehenen obligatorischen Anhörungsverfahren machen eine solche "rechtliche Prüfung des Einzelfalls" erforderlich. Deswegen ist das Tätigwerden in einem solchen Fall nicht nur als für das Rechtsdienstleistungsrecht irrelevante bloße - schwerpunktmäßig eher im außerrechtlichen Bereich liegende - technische Leistung im Rahmen der Umsetzung von Rechtsvorschriften einzustufen.

Küken- bzw. Hühnersortierer

hätten Sie es gewusst? Es gibt Hühnersortierer. 

Im Rahmen der gewerblichen Geflügelzucht erfolgt jedenfalls bei einem Großteil der Betriebe bei den frisch geschlüpften Eintagsküken eine Geschlechtsbestimmung. Dabei handelt es sich (ausweislich der Angaben des Zentralverbandes der Deutschen Geflügelwirtschaft e.V. vom 4. September 2008, Bl. 114 der den Kläger zu 8. betreffenden Verwaltungsvorgänge) um eine hoch spezialisierte Tätigkeit. Diese setzt eine spezifische Ausbildung voraus, die in Deutschland nicht angeboten wird, aber in einer Reihe von asiatischen Staaten, darunter auch Korea, erfolgt.

Das LSG Nieddersachsen-Bremen L 2 R 597/10 hatte sich mit der Frage auseinander zu setzen, wie selbständig derartige Sortierer arbeiten. Und befand: gar nicht. 

Interessant wird der Fall dadurch, dass sich die Sortierer zu einer KG zusammen geschlossen hatten und alle Gesellschafter der KG waren. Der Gesellschaftervertrag sah gewissen Regelungen vor, die ausgesprochen untypisch waren und - vereinfacht - eine Selbständigkeit durch vertragliche Gestaltung erreichen sollten. 

Zur Begründung hat das Sozialgericht insbesondere darauf hingewiesen, dass die KG praktisch handlungsunfähig wäre, wenn das in ihren Statuten vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip konsequent umgesetzt werde. Jedenfalls beinhalte der Gesellschaftsvertrag eine starke Einschränkung der Handlungsfreiheit der einzelnen Gesellschafter, aufgrund derer im Ergebnis nicht von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen sei. Insbesondere sei bei den einzelnen Gesellschaftern keine eigene autonome Entscheidungsfreiheit verblieben.

Das LSG hat dieses Ergebnis gestützt.

Nur derjenige, der kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung, weil er Mehrheitsgesellschafter ist oder jedenfalls über eine sog. Sperrminorität verfügt, als Geschäftsführer-Gesellschafter in der Lage ist, ihm nicht genehme Entscheidungen der Gesellschaft zu verhindern, ist ausnahmsweise nicht abhängig beschäftigt (BSG, U.v. 24. November 2005 - B 12 RA 1/04 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 7).
Über eine solche Sperrminorität verfügte im Ergebnis keiner der Kläger. Vielmehr konnte jeder der Kläger auch gegen seinen Willen bei Verwirklichung auch nur einer der Tatbestände des § 8 Ziffern 1 oder 3 des Gesellschaftsvertrages aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden konnten.

Das Urteil macht deutlich, dass vertragliche Regelungen zwei Gegensätze vereinen müssen: einerseits sollen die Gesellschafter möglichst selbständig sein, andererseits will sich die Mehrheit nicht von einzelnen in ihren Möglichkeiten einschränken lassen. Beides ist nicht möglich und macht deutlich, dass sich Selbständigkeit nur eingeschränkt kreativ regeln lässt. 

Neben fehlendem Unternehmerrisiko, fehlenden tatsächlichen Geschäftsführeraufgaben, sieht das LSG nur den Arbeitgeber:

Auch anderweitig bestanden für die Kläger keine die Tätigkeit prägenden für einen Arbeitnehmer uncharakteristische Handlungsspielräume (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BSG, U.v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -). Diesbezüglich ist bereits im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass es im Ergebnis der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht einmal entgegenstünde, wenn ein Geschäftsführer "im täglichen Dienstbetrieb" "im Wesentlichen frei walten und schalten" und, was Ort, Zeit und Dauer seiner Arbeitsleistung betrifft, weitgehend weisungsfrei agieren kann (BSG, U.v. 18. Dezember 2001, aaO). Im vorliegenden Fall war eine solche Freiheit im Ergebnis jedoch ohnehin nicht festzustellen. Der Gesellschaftsvertrag verpflichtete die Kläger zur aktiven persönlichen Mitwirkung unter "vorrangiger Beachtung der Belange der Gesellschaft". Jeder wiederholte Verstoß gegen diese Bestimmung war nach § 8 Abs. 3 des Vertrages dahingehend sanktioniert, dass die übrigen Gesellschafter den Betroffenen auch gegen seinen Willen aus der Gesellschaft ausschließen durften.

Damit wurde im betrieblichen Alltag erforderlichenfalls Druck auf die Kläger ausgeübt, alle für sie vorgesehenen Sortieraufträge auch wahrzunehmen, solange nicht auf Seiten der übrigen Gesellschafter ohnehin eine Bereitschaft zur Übernahme weiterer Aufträge bestand. Die im Alltag tatsächlich ausgeübte die berufliche Tätigkeit aller Kläger für die Beigeladene prägende - durchaus monotone - Sortiertätigkeit war ohnehin hinsichtlich ihrer konkreten Ausformung durch die mit der Aufgabenerledigung verbundenen Vorgaben zumal auch angesichts des hohen vertraglich festgelegten Zeitdrucks weitestgehend vorgezeichnet.

Nachdem der jeweils betroffene Kläger der Einteilung zu einem konkreten Sortierauftrag nicht widersprochen hatte (wobei ein Widerspruch aus den dargelegten Gründen nach den vertraglichen Vereinbarungen nur in Betracht kam, wenn damit die Interessen der Gesellschaft nicht missachtet wurden, vgl. auch BSG, U.v. 25. April 2012 - B 2 KR 24/10 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 15, wonach maßgebend die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags sind), waren Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung durch die Umstände vorgegeben. Dementsprechend ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass ohnehin "eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung" des Beschäftigten genügen kann (vgl. BSG, B.v. 16. August 2010 - B 12 KR 100/09 B – bezogen auf Reinigungskräfte).

Die Beigeladene verfügte nicht über eigene Betriebsstätten und betriebliche Anlagen, sie ließ die Kläger aber in der Betriebsstätte der Brüterei an den dort von der Brüterei vorgehaltenen Sortieranlagen ihre Tätigkeit verrichten. In diese von der Beigeladenen unter Heranziehung der Produktionseinrichtungen der Brüterei geschaffene betriebliche Ordnung mussten sich die Kläger einfügen. Alle Kläger waren in diese Arbeitsorganisation der Beigeladenen als des Weisungsgebers eingegliedert.

mal eben so Beiträge nachfordern

geht doch nicht so locker wie manche Rentenversicherung das so meint. In einer Entscheidung des bayerischen LSG wird die Rentenversicherung darauf verwiesen, dass es ohne Aufhebung nicht geht. Bescheid ist Bescheid. Rentenversicherung fordern gerne mit der lockeren Ansage "unsere Prüfung hat ergeben..." Geld nach ohne einen Aufhebungsbescheid zu erlassen. SGB X ist auch lästig, da stehen dann wieder so Dinge von Ermessen, das stört.

Es wäre damit erforderlich gewesen, den bestandskräftigen Erstbescheid vom 03.03.2005 vor Erlass der strittigen Entscheidung aufzuheben nach § 45 SGB X. Zur anderslautenden Auffassung der Beklagten, dass eine Nachveranlagung jederzeit möglich sei und § 45 SGB X keine Anwendung fände, hat das BSG im Urteil vom 12.02.1992 - 10 RAr 6/90 unter Rn 18 (zitiert nach Juris) entschieden: Der Gesetzgeber hat in § 45 Abs. 2 SGB X eine grundsätzliche Abwägung getroffen zwischen dem Rechtsstaatsprinzip einerseits und dem Vertrauensschutz des Beitragsschuldners (oder Berechtigten) andererseits. Dieser Widerstreit, der im Falle der Änderung einer rechtskräftigen Beitragsprüfung immer entsteht, würde bei der Verfolgung der Auffassung der Beklagten nicht ausgetragen. Mehr noch: es würde die ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers in § 45 Abs. 2 SGB X übergangen, die nur für den Fall getroffen ist, dass eine rechtswidrige zu geringe Heranziehung vorliegt, die entweder auf Täuschung, auf vorsätzlich falschen Angaben oder aufgrund Fahrlässigkeit beruhen muss. Damit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass Verwaltungsakte, in denen zu geringe Belastungen eines Verpflichteten entstehen, ausschließlich auf dem Weg über § 45 SGB X zu berichtigen sind. Wie das Sozialgericht zutreffend festgestellt hat, ist eine Entscheidung der Beklagten, diesen Bescheid vom 03.03.2005 nachträglich zu beseitigen, weder ersichtlich noch auf anderem Wege in der streitgegenständlichen Entscheidung zu finden. Diesen Feststellungen des Sozialgerichts schließt sich der Senat in Übernahme an, § 153 Abs. 2 SGG.

3. Die Beklagte hat den Bescheid vom 03.03.2005 auch nicht widerrufen. Zudem ist die im Bescheid vom 03.03.2005 nur im Einleitungssatz vor dem Tenor enthaltene Formulierung " ... hat in den geprüften Fällen folgende Feststellungen ergeben" kein hinreichend bestimmter und auch nicht hinreichend bestimmbarer Widerrufsvorbehalt iSd § 32 Abs. 2 Nr. 3 IVm § 33 SGB X. Entsprechende Anhaltspunkte sind auch den übrigen Angaben der Beteiligten im Verfahren nicht zu entnehmen; sie sind auch nicht anderweitig erkennbar.

Richtig unterhaltsam wird es, wenn die eine Rentenversicherung den Bescheid erlässt und eine andere bei der erneuten späteren Prüfung zu einem anderen Ergebnis kommt. Wer hebt dann auf? Das ist aber nicht mein Problem. 

Missverständnisse aus dem Internet

Auch zur Scheinselbständigkeit gibt es erhebliche Informationstücken. "das hab ich aus dem Internet" heißt leider nur, dass es irgendwer irgendwann irgendwie geschrieben hat. 

Die Gesetzeslage hat sich seit 1998 mehrfach verändert. Die betrifft nicht nur die Veränderung der Indizien in § 7 SGB, sondern dummerweise gerade die beitragsrechtlichen Regelungen der Paragraphen 7b und 7c SGB IV. Früher ging es um Beiträge:

§ 7b  Beitragsrückstände

Stellt ein Versicherungsträger außerhalb des Verfahrens nach § 7a fest, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte

• 1.zustimmt,
  
• 2.für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, und
  
• 3.er oder sein Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen ist.
  
  

 § 7c  Übergangsregelung für Beitragsrückstände
¹Bestehen Zweifel, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, und ist ein Antrag auf Entscheidung, ob eine Beschäftigung vorliegt, bis zum 30. Juni 2000 gestellt worden, tritt die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund ein, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt; § 7a Abs. 6 Satz 2 gilt entsprechend.²Satz 1 findet keine Anwendung, wenn

• 1.im Zeitpunkt der Antragstellung die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger bereits eine Entscheidung, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, getroffen oder ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hatte, oder
  

• 2.der Arbeitgeber seine Pflichten nach dem Dritten Abschnitt bis zu der Entscheidung vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht erfüllt hat.

 
Heute beinhaltet diese Regelungen heute die Wertguthaben. Daher Vorsicht an alle, die das Thema anno 2006 oder noch früher für alle Zeiten aufgearbeitet haben.

Was bleibt? 7a SGB IV. Wie lange das Verfahren bis zur Verkündung der Entscheidung dauert, steht dort nicht.

die zertifizierte, selbständige Pflegekraft

gibt es hier. Immer wieder überraschend, welche Geschäftsmodelle ich übersehe. Auf die Zertifizierung bin ich noch gar nicht gekommen. Die jederzeit und allgemein selbständige Pflegekraft. Überhaupt Kraft. Ich dachte, das ginge nur über § 7a SGB IV und bezöge sich auf ein konkretes Vertragsverhältnis. 

Ich wünsche allen Zertifizierten viel Spaß mit dem Zertifikat. Vielleicht hilft es etwas bei § 266a StGB. Vielleicht auch nicht, der BGH ist ja da etwas hartherzig was § 7a SGB IV betrifft.

wenn man für seine selbständigen Fahrer über 100.000 Euro nachzahlt

ist das schmerzhaft. Das bayerische LSG hatte in dem Eilverfahren L 5 R 911/13 B ER am 13. Januar zu entscheiden, ob ein Beitragsbescheid offensichtlich unrichtig ist und lehnte dies ab:

für eine abhängige Beschäftigung folgende gewichtige Tatsachen:
- Der Antragsteller hat den Fahrern die erforderlichen Fahrzeuge zur Verfügung gestellt.
- Die Fahrer sind für Kundenaufträge des Antragstellers tätig geworden. Sie sind nach außen hin jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht als Selbständige aufgetreten.
- Die Fahrer haben keine eigenen Betriebsstätten unterhalten.
Demgegenüber sind zwar auch Elemente zu erkennen, die für eine Selbständigkeit der Fahrer sprechen, wie der Antragsteller zu Recht geltend macht. Diese sind:
- das nur fallweise Tätigwerden der Fahrer,
- die Vergütung aufgrund Rechnungstellung,
- das Fehlen eines Anspruchs auf Lohnfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfalle und
- die Anmeldung eines eigenen Gewerbes.
Diese Gesichtspunkte treten jedoch im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung hinter den erstgenannten Merkmalen der abhängigen Beschäftigung zurück.

Der Senat stellt weiter darauf, dass ein eigenes Fahrzeug als betriebsnotwendig angesehen wird. Daraus kann man umgekehrt ableiten, dass es für das Unternehmerrisiko darauf ankommt, dass die betriebsnotwendigen Betriebsmittel vorhanden sein müssen. 

Für Meisterspachtler bedeutet dies: Spachtel, Spachtelmasse, Einer, Wasser. Oder?

die Tücken der preiswerten 24-Stunden-Pflege

Viele Angehörige versuchen ihre Lieben so lange wie möglich zu hause zu betreuen. Irgendwann geht das an die Substanz. Pflegestufe III ist zu hause kaum zu schaffen. 

Dazu entwickelte sich ein praktisches Geschäftsmodell. Die 24-Stunden-Pflege durch Kräfte, die aus einem Niedriglohnland stammen. Grundsätzliche Idee: die Pflegekraft verdient in zwei Monaten netto was man in manchen Gegenden in einem Jahr verdient, die Agentur verdient, der Pflegebedarf wird abgearbeitet. Alle sind zufrieden. Oder?

Dumm, dass es in Deutschland etwas wie Sozialversicherung und Arbeitsrecht gibt. Man muss sich überlegen, dass die Pflegekräfte im wesentlichen 24 Stunden zur Verfügung stehen. An sich wären wenigstens drei Arbeitskräfte notwendig.

Derzeit scheint es zwei Modelle zu geben: 

1. eine Agentur vermittelt Kontakt zu einem ausländischen Dienstleister, der seine Mitarbeiter entsendet. Prinzipiell ist das denkbar. Das entsendende Unternehmen ist Arbeitgeber, der deutsche Kunde prinzipiell aus dem Schneider. Zweifel bleiben bezüglich Arbeitnehmerüberlassung, Arbeitszeitgesetz und ähnlichem bleiben aber. 

2. eine Agentur vermittelt eine Pflegekraft. Am besten sitzt die Agentur dazu nicht in Deutschland, sondern z.B. in Österreich. Die Pflegekraft arbeitet selbständig. Ist also quasi Unternehmer. Nur eben ohne eigenen Geschäftssitz und ohne richtiges Unternehmen mit Fahrzeugen, Material, Dienstkleidung und so (wobei die Pflegeunternehmerin nicht nackt arbeitet). Aber sie bringt hauswirtschaftliche Kenntnisse ein und ähnliches. Ist das ein Unternehmen? Das OLG Oldenburg und das OLG Hamm sagen nein, differenzieren allerdings bezüglich Strafbarkeit / Ordnungswidrigkeit.

Beide Varianten bieten Probleme. Die Varianten der Selbständigen Pflegekraft ist hochgefährlich. Da hilft es wenig, dass der Zoll offensichtlich in diesem Bereich aus menschelnden Gründe eine extrem dunkle Sonnenbrille aufsetzt.

Dritte Möglichkeit: Die Beschäftigung rumänischer und bulgarischer Haushaltskräfte ist inzwischen erlaubt. Damit fällt die OWi nach § 404 SGB III weg. Die nicht so selbständigen Selbständigen kann man also anstellen und in Deutschland melden. Eventuell sogar über kurzzeitige Beschäftigung. Wenn die Ukraine doch noch assoziiert, dann geht die nächste Runde mit Selbständigen los.

Selbstversuch

ich habe eine Domain gekauft. www.scheinselbstaendig.de war noch "frei". Interessant war die phasenweise Senkung des Preises von 8000 € auf wesentlich weniger. Irgendwann erreichte das ganze dann einen sehr niedrigen 4-stelligen Betrag, den ich auch nicht bezahlt habe. Irgendwie gibt es dann einen Code und schon ist alles bei meinem Provider.

Die Domain wird dann übertragen und ich kann machen was ich will - z.B. Pornos laden, das scheint ja das gut funktionierendes Hauptgeschäft des Internets zu sein. Auf alle Fälle kostenlos - wie alles im Netz. Vielleicht schalte ich einfach Werbung, z.B. Versicherungen für den abhängigen Kleinunternehmer und Rechtsschutzversicherungen.

Das mit den Pornos war ein Witz.

in den Knast wegen Scheinselbständiger

früher war alles besser, auch die Strafbarkeit. Hatte man es früher mit Subunternehmern zu bunt getrieben, kam die Rentenversicherung und man zahlte unter bitteren Tränen traurig nach. Arbeitgeberanteil, Arbeitnehmeranteil. In den letzten Jahren kommt immer mehr § 266a StGB ins Spiel. Wenn nicht an Beiträge gedacht wird, wird auch kein Beitrag abgeführt. 

"Hab ich nicht gewusst" ist den Richtern häufig gleichgültig. Vor allem, wenn man sich nur "aus dem Internet" informiert hat. Ein schönes Beispiel hier. Da hilft es oft wenig, wenn der Anwalt seine Arbeit aufnimmt, wenn alles schon zu spät ist.

Im Zweifel gibt es die Möglichkeit, der Anfrage nach § 7a SGB IV. Auch hier: kann man alles selbst machen, gerade wenn man Internet hat.

Aber vielleicht sollte man insgesamt über sein Konstrukt nachdenken. Und das sollte mehr beinhalten als lange Rahmenverträge, Wettbewerbsverbote und die Bezahlung von Rechnungen. Es bringt nichts, wenn man seinen Vertrieb mit Subunternehmern organisieren möchte und dann gesagt bekommt, dass alles anders ist. Wie im Maschinenbau gilt auch hier: Schrott reparieren ist schlechter als gleich richtig konstruieren.