Das bayerische LSG hat in seiner Entscheidung vom 17.10.2006 zu der Frage Stellung genommen, ob Franchisenehmer per se nur einen Auftraggeber (den Franchisegeber) haben oder ob sie für eine Vielzahl von Auftragnehmern tätig sind.
Das LSG hat dabei in dem Franchisegeber gerade nicht den Auftraggeber gesehen:
Der Begriff des Auftraggebers ist im Sozialversicherungsrecht gesetzlich nicht definiert, es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gesetz auf eine sonstige gesetzliche Definition habe zurückgreifen wollen. Zwar hatte der Gesetzgeber bei der Regelung der Versicherungspflicht der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen eine solche Definition aufstellen wollen. Danach sollte bei einer Neuregelung des Begriffs der nichtselbständigen Tätigkeit in § 7 SGB IV Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person oder Personengesamtheit sein, die im Wege eines Auftrags oder in sonstiger Weise eine andere Person mit einer Tätigkeit betraut, sie ihr vermittelt oder ihr Vermarktung oder Verkauf von Produkten nach einem bestimmten Organisations- und Marketingkonzept überlässt (BT-Drs. 13/8942 S.4; s. auch Klattenhoff in Hauck-Haines, SGB VI § 2 Rdnr.41i). Diese Definition galt jedoch zum einen der Arbeitgebereigenschaft und wurde zum anderen nicht Gesetz. Die Regelung des Auftragsverhältnisses in § 662 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) trifft ersichtlich nicht auf die Geschäftstätigkeit des Klägers zu.
Es ist deshalb auf den allgemeinen Wortsinn, bezogen auf die konkrete Geschäftstätigkeit des Klägers zurückzugreifen. Hierbei sind als mögliche Auftraggeber sowohl der Franchise-Geber als auch die Kunden des Klägers in Betracht zu ziehen. Nachdem die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr.9 SGB VI u.a. erfordert, dass die selbständige Tätigkeit im Wesentlichen nur für den einen Auftraggeber ausgeübt wird, bedarf es keiner weiteren Ausführungen über das Verhältnis zum Franchise-Geber, wenn sich ergibt, dass es sich bei den Kunden des Klägers um Auftraggeber handelt und der Kläger nicht nur unwesentlich für sie tätig ist. Dies trifft zu.
Nach der vertraglichen und mangels anderer Hinweise auch tatsächlichen Gestaltung der Geschäftstätigkeit des Klägers schließt dieser mit einer Vielzahl von Kunden im eigenen Namen und nicht im Namen und auf Rechnung des Franchise-Gebers Verträge über Waren und Dienstleistungen ab. Dies gilt ausdrücklich auch im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und dem Franchise-Geber. Die Franchise-Gebühr und die Werbevergütung erreichen zusammen mit 13,5 % keinen Anteil an den Nettoeinnahmen, der die Annahme rechtfertigen würde, der Kläger sei zur Ablieferung seiner Entgelte verpflichtet und es verblieben ihm lediglich Erlösbestandteile, die einer Vergütung durch den Franchise-Geber gleichkämen. In einem solchen Fall läge im Übrigen eher die Annahme einer abhängigen Beschäftigung nahe.
Der Kläger steht damit rechtlich und tatsächlich in eigenständigen Wirtschaftsbeziehungen zu einer Vielzahl von Kunden, von denen sein gewerblicher Erfolg wesentlich abhängig ist (vgl. hierzu BT-Drs. 14/45 S.20; 14/151 S.31).
Die Tätigkeit für die Kunden kann nicht als nur unwesentlich angesehen werden.
Hierfür ist nicht die numerische Gegenüberstellung der als Auftraggeber in Betracht kommenden Rechtspersonen entscheidend, sondern die tatsächliche wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. BT-Drs. 14/45 S.20). Für diese Bewertung kommen der anteilige Umfang der betreffenden Tätigkeit für den Auftraggeber und der Anteil der von diesen bezogenen Entgelte in Betracht (vgl. Klattenhoff, a.a.O., Rdnr.41a; LSG Saarland, Urteil vom 01.12.2005, Az.: L 1 RA 11/04; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26.01.2006 Az.: L 1 RA 105/04; Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger NZA 2000, S.190 ff.). Der Kläger ist zeitlich nicht für den Franchise-Geber tätig und bezieht von diesem keine Entgelte. Diese Bezüge bestehen allein zu seinen Kunden.
Da der Kläger demnach wesentlich nicht nur, wenn überhaupt, für seinen Franchise-Geber tätig ist, besteht auch keine Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr.9 SGB VI.
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