wieder mal: der Steuerberater als Vertreter

wenn es nicht um die ganz großen Dinge geht, findet man manches eher zufällig, wie dieses hier. Versteckt beim Scannen von sozialgerichtsbarkeit.de nach § 7a SGB IV-Entscheidungen. 

Das LSG NRW (Klägerin war die Steuerberaterin, die Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben hatte) hat entschieden, dass Steuerberater Ihre Mandanten nicht in Statusfeststellungsverfahren vertreten können. 

Für Mandanten bedeutet dies, dass es zu Problemen im Widerspruchs- und Klageverfahren kommen kann. Sozialversicherungsträger weisen mitunter darauf hin, dass mangels rechtmäßiger Vertretung eine negative Entscheidung denkbar ist.

Hier das LSG NRW:

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das RDG anwendbar, da die Klägerin als Bevollmächtigte des Beigeladenen im Statusfeststellungsverfahren eine Rechtsdienstleistung gem. § 2 RDG erbracht hat. Auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils wird auch in diesem Zusammenhang Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend merkt der Senat an, dass schon im Hinblick darauf, ob dieses Verfahren nach § 7a SGB IV durchgeführt werden kann und soll, rechtliche Überlegungen vorgenommen werden müssen. Dies entspricht letztlich auch der Auffassung der Klägerin. Denn sie trägt selbst vor, dass sie haftungsrechtlich nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zu derartigen Überlegungen und Hinweisen verpflichtet sei. Darüber hinaus regelt § 7a Abs. 4 SGB IV die Anhörung in besonderer Weise. Schon im Anfrageverfahren können sich nach dieser Vorschrift die Beteiligten zur beabsichtigten Entscheidung der Beklagten äußern. Gerade in diesem Zusammenhang sind rechtliche Überlegungen und Beurteilungen vorzunehmen, insbesondere dazu, ob die von der Beklagten beabsichtigte Statusentscheidung der materiellen Rechtslage entspricht. Die Ansicht der Klägerin, im Anfrageverfahren seien nur Tatsachen beizubringen und eine rechtliche Prüfung nicht erforderlich, ist somit unzutreffend.

Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind nicht erfüllt. Der Senat nimmt an dieser Stelle ebenfalls Bezug auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend ist anzumerken, dass die Vertretung des Beigeladenen in dessen Statusfeststellungsverfahren im Verhältnis zur Lohnbuchführung für den Auftraggeber/Arbeitgeber des Beigeladenen auch deshalb nicht im Verhältnis von Nebenleistung zur Hauptleistung stehen kann, weil diese Leistungen zwei unterschiedliche Mandatsverhältnisse betreffen, was zudem die Gefahr von Interessenkollisionen birgt (vgl. auch § 6 der Satzung über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten - Berufsordnung (BOStB)).

Eine analoge Anwendung des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGG auf § 7a SGB IV-Verfahren kommt nicht in Betracht (vgl. Ulmer in Hennig, SGG, April 2010, § 73 Rn. 88; (unter Bezugnahme auf) Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 73 Rn. 17; a.A. mit nicht nachvollziehbarer, die Voraussetzungen einer Analogie verkennender Begründung SG Kassel, Urteil vom 9.12.2009, S 12 KR 27/09, juris) Die Voraussetzungen einer Analogie liegen schon mangels planwidriger Regelungslücke nicht vor (zu den Voraussetzungen einer Analogie vgl. z. B. BVerfG, Beschluss v. 3.4.1990, 1 BvR 1186/89, BVerfGE 82, 6). Es handelt sich vielmehr um eine bewusste gesetzgeberische Beschränkung auf die Verfahren nach §§ 28h, 28p SGB IV. Zu den zutreffenden Ausführungen des SG, auf die in diesem Zusammenhang ebenfalls gem. § 153 Abs. 2 SGG verwiesen wird, merkt der Senat ergänzend an, dass der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/3655 S. 95) auf die Verfahren mit beitragsrechtlichem Schwerpunkt abstellen wollte. Dies konnten nur die Verfahren nach §§ 28h, 28p SGB IV sein, nicht jedoch die nach § 7a SGB IV, da in diesen keine Entscheidungen zur Beitragshöhe getroffen werden und somit keine beitragsrechtlichen Fragen mit Bezug zum Steuerrecht auftreten können. Eine etwaige Ausdehnung der Vertretungsbefugnisse von Steuerberatern auf die Verfahren nach § 7a SGB IV bleibt damit allein dem Gesetzgeber vorbehalten.

Verfahrensablauf

auch bei der Streitigkeit über den Status sind die wesentlichen Verfahrensschritte Bescheid-Widerspruch-Widerspruchsbescheid-Klage-Urteil-Berufung. anhand eines anderen Beispiels hier dargestellt.

In Statusstreitigkeiten ergeben sich Besonderheiten, hier jene, die mir am offensichtlichsten erscheinen:

Der Antrag auf Statusprüfung, der nicht das Verhältnis zwischen einer Behörde und dem Versicherten, sondern zwischen Personen des Privatrechts regelt. 

Ergebnisse einer Sozialversicherungsprüfung, einer Ermittlung des Zoll, Verstoß gegen Arbeitnehmerüberlassung und ähnlichem.

Häufig wird der Auftraggeber / Arbeitgeber vor dem belastenden Bescheid angehört. Die Anhörung sollte unbedingt genutzt werden, denn der Beiträge, die mit Bescheiden festgesetzt werden, sind sofort fällig, der Widerspruch gegen Beitragsbescheide entfaltet keine aufschiebende Wirkung. (natürlich gibt es dazu noch Möglichkeiten, diese helfen aber realistisch nur noch im Widerspruchsverfahren) Das heißt, die Sozialversicherung muss bedient werden, wie es endgültig aussieht erfährt man erst Jahre später. Es ist also sinnvoll früh anzustezen.

Die Versicherten, also jene Unternehmer, die "scheinselbständig", also Arbeitnehmer sind, bezahlen keine Gerichtskosten. Unternehmer, die gegen Beitragsbescheide klagen, müssen Gerichtskosten auf Basis des Gegenstandswerts zahlen. Für den Status liegen die Gerichtskosten (derzeit) bei 363 €.

der scheinselbständige Weihnachtsmann

Viele wissen es nicht: der Weihnachtsmann ist gar nicht sozialversicherungsfrei. Nicht völlig. Man mag diskutieren, ob der Weihnachtsmann wegen des unternehmerischen Risikos (Schlitten, Tiere und Logistik), sowie Pacht des Nordpols nun Beschäftigter "größerer Mächte" ist oder nicht. Ich würde jedenfalls stark überlegen, ob aufgrund des alleinigen Auftraggebers "größerer Mächte" nicht doch eine Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr 9 in frage käme.

Ehrlich gesagt, interessiert ich das nur am Rande. Es ist 9 Uhr, der 21. geht seinem Ende entgegen und die Rentenversicherung...

Allen Nichtjuristen/Innen und JuristenInnen wünsche ich frohe Weihnachten und ein glückliches neues Jahr. Ich nehme an, wie von den Maya vorausgesagt, kommen wir in ein schöneres Zeitalter und der Weltuntergang ist abgesagt. 

gestalten Sie das Programm?

zu den freien, wirklich freien in Rundfunk und Fernsehen kristallisierte sich als wesentlicher Punkt die Frage der Programmgestaltung heraus. Dies wurde von der Rechtsprechung der BVerfG abgeleitet, die dem Rundfunk große Freiheiten gegenüber jenen Mitarbeitern einräumt, die das Programm gestalten, BVerfG, Beschluss vom 13.01.1982, 1 BvR 848/77 (über vier (!) Jahre Verfahrensdauer). 

Hauptsächlich betrifft dies Regisseure, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftler und Künstler, deren Tätigkeit dadurch gekennzeichnet ist, dass sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen und anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen. Bei diesen Rundfunkmitarbeitern steht der Einfluss auf den gedanklichen Inhalt der einzelnen Sendungen im Vordergrund im Sinne einer journalistisch-schöpferischen und künstlerischen Tätigkeit. Nicht zu den Programm gestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben. 

Das ist schon eine Weile her. Freiheit bedeutete hier, dass man schneller entlassen werden kann.

Auf andere Bereiche des Wirtschaftslebens übertragen könnte man sagen: wer wesentlich mitbestimmt wie das Produkt aussieht, ist selbständig, wer das nicht kann eben nicht. Das macht insofern Sinn als dies einer Art Weisungsfreiheit entspricht. Wegen der Rundfunkfreiheit nicht direkt übertragbar, aber die spielt ehrlich gesagt keine so große Rolle für den Status des Auftragnehmers.

als neuere Rechtsprechung: 

SG Berlin: Urteil vom 14.06.2012 - S 210 KR 536/09

ein Realisator ist programmgestaltend tätig

LSG Bayern: Urteil vom 08.11.2011 - L 5 R 858/09

 Die Tätigkeit eines Cutters/Editors kann sowohl selbstständig als auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden. Überwiegt die schöpferische Leistung, spricht dies für eine selbstständige Tätigkeit.

LAG Berlin-Brandenburg 08.02.2012 15 Sa 2287/11

1. Eine Cutterin, die überwiegend für ein regionales Nachrichtenmagazin beschäftigt wird, ist nicht programmgestaltend tätig.
2. Der Umstand, dass der Dienstplan erst aufgestellt wird, nachdem telefonisch die Dienstbereitschaft abgefragt wurde, steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen.

LAG Düsseldorf 04.05.2011 - 7 Sa 70/11

Eine Tourleiterin ist keine programmgestaltende Mitarbeiterin, die mit ihren individuellen Leistungen das künstlerische Konzept dem Publikum gegenüber repräsentiert.

 BAG: Urteil vom 20.05.2009 - 5 AZR 31/08

1. Die Einbindung in ein festes Programmschema und die Vorgabe eines Programmverlaufs wirkt bei programmgestaltenden Mitarbeitern nicht statusbegründend.

 2. Auch die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten vor und nach der Sendung schließt ein freies Mitarbeiterverhältnis regelmäßig nicht aus. Das gilt ebenso für die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Redaktionskonferenzen.

3. Durch die Prüfung der Richtigkeit von Beiträgen nimmt eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt die ihr obliegenden Pflichten und zugleich das ihr als Dienst- oder Auftraggeberin zustehende Rügerecht wahr. Mit einer Kontrolle der Qualität seiner Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen.

selbständige Buchhalterin

Das Sozialgericht München hatte im Juli in dem Verfahren S 30 R 1750/10 über eine selbständige Buchhalterin zu befinden, die für eine Steuerberaterkanzlei als freie Mitarbeiterin tätig war. Der Einsatzort lag dabei beim Mandanten wie auch teilweise in der Kanzlei. Eine Abrechnung gegenüber dem Mandanten gab es nicht.  

Ich muss gestehen, dass ich die Urteile dieser Kammer selten akzeptiere. Zu den Entscheidungsgründen hier: 

Die angefochtenen Bescheide halten der gerichtlichen Überprüfung stand. Von der Beklagten und vom Gericht zu beurteilen war lediglich die Tätigkeit der Beigeladenen für die Klägerin. Weitere berufliche Betätigungsfelder haben außer Betracht zu bleiben. In der modernen Arbeitswelt wird eine Diversifikation des Berufs- und Erwerbslebens immer alltäglicher. Klassische Selbstständige und Freiberufler wie Landwirte, Handwerksmeister, Rechtsanwälte oder Architekten setzen auf das „zweite Standbein“ einer Nebentätigkeit genauso wie Angestellte, Beamte oder Richter. Die zusätzlichen Erwerbsarbeiten werden je nach Umfang, Art und Wesen in versicherungspflichtiger Beschäftigung, auf der Basis einer Geringfügigkeit oder in selbstständiger Tätigkeit erbracht. Nebenberufliche Entfaltungen finden gleichermaßen statt in einer fachlichen Nähe zum Hauptberuf etwa bei der Lehr-, Vortrags- und Fachschriftstellertätigkeit des Juristen oder des Arztes oder aber auch fachfremd etwa beim sprichwörtlichen Taxijob des nicht ausgelasteten Rechtsanwalts, beim musikalischen Auftritt des Gymnasiallehrers oder bei der in Teilzeit tätigen Beamtin, die am Samstag Semmeln verkauft. Der skizzierten Vielfältigkeit beruflicher Tätigkeiten kommt eine gesellschaftliche Entwicklung entgegen, in der Werturteile über die Standesgemäßheit der einen oder anderen Arbeit an Bedeutung verlieren. Der Akademiker verliert nicht an Reputation, wenn er abends im Kino kassiert oder an der Bar einer Kneipe bedient. Eine selbstständige Tätigkeit kann genauso gut durch eine in Teilzeit ausgeübte abhängige Beschäftigung ergänzt werden wie umgekehrt eine abhängige Beschäftigung mit einer an arbeitsfreien Abenden und Wochenenden erbrachte selbstständige Tätigkeit kombiniert werden kann.
In einer solcher Art geprägten Arbeitswelt lässt sich zwanglos und widerspruchsfrei erkennen, dass die Beigeladene unbestritten und daher nicht beweispflichtig eine eigene steuerberatende Tätigkeit selbstständig, mit eigenen Geschäftsräumen und eigenem Kapitaleinsatz ausübt, jedoch daneben auch einer fachlich eng am Hauptberuf orientierten abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin nachgeht. Ihr Beschäftigungsverhältnis ist gekennzeichnet durch eine stets gleichbleibende und wiederkehrende sehr konkrete Aufgabenstellung, eine problemlose zeitliche Messbarkeit des Arbeitsvolumens und demgemäß ein an Arbeitsstunden orientiertes festes Entgelt. Gerade eine von der Klägerin als etwas weniger qualifiziert bezeichnete von großer Routine gekennzeichnete Zuarbeit kann besonders gut an eine nicht zum Stammpersonal gehörende und nicht ständig in den Betriebsräumen anwesende Arbeitnehmerin delegiert werden. Die Einräumung einer sehr flexiblen Arbeitszeit ist heute absolut üblich. Für Büroarbeiten ohne unmittelbaren Kundenkontakt wird oft nicht einmal mehr die Einhaltung einer Kernzeit verlangt. Gleichermaßen ist auch die Möglichkeit oder sogar die Erwartung der teilweisen Verlagerung der Arbeit nachhause keine Besonderheit selbstständiger Tätigkeiten. Etwa für junge Mütter und Beschäftigte mit langen Anfahrwegen ist der in die Wohnung verlagerte Bildschirmarbeitsplatz alltäglich geworden.
Ein Vergleich mit dem Rundfunkmitarbeiter oder Filmproduzenten geht fehl. Solche publizistisch oder künstlerisch wirkenden Auftragnehmer betreuen in größter Souveränität ein Projekt oder ein Produkt und werden für das Endergebnis honoriert. Dabei spielt es keine Rolle, an welchen Arbeitsplätzen, mit welchen Hilfskräften, mit welchem Zeitaufwand und unter Heranziehung welcher sonstiger Ressourcen sie dieses Ergebnis zu Stande gebracht haben.
Vertragliche Beziehungen bestehen ausschließlich zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, nicht jedoch zwischen der Beigeladenen und der Mandantschaft der Klägerin.
Zutreffend hat die Beklagte auch erläutert, dass ein Ausschluss von Urlaubs- und Entgeltfortzahlungsansprüchen kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist. Ganz im Gegenteil hat die Klägerin vorliegend ihrer Arbeitnehmerin rechtswidrig solche Ansprüche verweigert. An der für das abhängige Beschäftigungsverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit besteht vorliegend kein Zweifel, weil es die Hälfte der gesamten Berufstätigkeit der Beigeladenen ausmacht. Aber auch bei einem geringeren Umfang wäre eine bedeutsame Funktion für die Lebenshaltung der Beigeladenen anzuerkennen. Die Besonderheiten einer nur punktuell geforderten Arbeit von insgesamt belanglosem Umfang etwa beim gelegentlichen Schneeräumen oder Rasenmähen durch den Sohn der Nachbarn sind vorliegend nicht zu erörtern.

Versuche am Arbeitsgericht

Wenn man als Unternehmer nichts zu Wege bringt, die Leistung unter aller Kanone und nicht abnahmefähig ist, versucht man es am Arbeitsgericht. Da ist man auch besser aufgehoben, wenn es um Haftungsfragen geht. Einfach ein Arbeitsverhältnis behaupten, jedenfalls war ja gar nicht selbständig oder irgendwann wurde mal irgendwie über einen Arbeitsvertrag gesprochen - und schwupps ist man da. Kleiner Vorteil: der Versuch kostet nichts, denn die Kosten beim Arbeitsgericht sind niedrig und den "Arbeitgeber" muss man nicht bezahlen. 

Denkt so mancher. 

Bei aller Dreistigkeit: Rechnungen mit Umsatzsteuer einklagen und Kostenersatz für Versicherungen, das geht dann doch etwas weit. Mal sehen, ich hoffe, den Gütetermin schenken wir uns und verweisen die Unternehmer-Katastrophe gleich an das Amtsgericht.

selbständige Werbung bei unselbständigen Arbeitnehmern

wenn Sepp Brot backt und nebenher Werbung macht, die Zeitung austrägt und Versicherungen vertreibt und das alles irgendwie für den selben Auftraggeber, stellt sich die Frage, ob das alles beschäftigt oder manches selbständig ist. 

Für die Höhe nachzuzahlender Beiträge können sich erhebliche Vor- oder Nachteile ergeben. 

Das sieht auch das BSG. Nebenher lernt man einiges über Krankenkassen. Wie es mit der Teilung funktioniert, lässt sich allenfalls ahnen: 

Die Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des LSG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Zwar bedurfte es wegen der Beitragsforderung durch einen Summenbescheid keiner notwendigen Beiladung von Arbeitnehmern, jedoch müssen ggf noch betroffene Fremdversicherungsträger notwendig beigeladen werden. Der Senat kann zudem nicht abschließend beurteilen, ob die von 1998 bis 2001 an Innendienstmitarbeiter gezahlten "Aufwandsentschädigungen" für die Werbung neuer Krankenkassenmitglieder als Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV der Beitragsbemessung unterliegen, ob es sich also um "Einnahmen aus einer Beschäftigung" handelt. Eine Beitragspflicht folgt nicht bereits aus der bisherigen BSG-Rechtsprechung (BSG SozR 2200 § 165 Nr 95 - Vergütung an Zeitungsausträger für die Werbung von Abonnenten); die Mitgliederwerbung war nämlich keine arbeitsvertragliche Pflicht und der "Aufwand" ging über die Weitergabe von Beitrittswünschen hinaus. Hier könnte jedoch ein "einheitliches Beschäftigungsverhältnis" vorliegen, bei dem die selbstständige Tätigkeit als Teil der Beschäftigung gilt, weil sie auf Nutzung der aus der Beschäftigung gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen beruht und ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Zuwendung und Beschäftigung besteht. Dieser würde vorliegend fehlen, wenn "Aufwandsentschädigungen" zu denselben Bedingungen auch an nicht bei der Klägerin beschäftigte Personen gezahlt wurden und Innendienstmitarbeiter aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Klägerin keine wesentlichen Vorteile bei der Mitgliederwerbung hatten. Ob das der Fall war, lässt sich anhand der bisherigen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilen.

SG Hannover - S 13 RJ 687/04 -
LSG Niedersachsen-Bremen - L 1 R 183/09 -
Bundessozialgericht - B 12 R 1/11 R -